Voto en discordia del juez Prado Saldarriaga. La “defraudación patrimonial” no equivale a un perjuicio económico o patrimonial material, cuantificable o específicamente determinado te determinado 5. El termino defraudar, semánticamente, no es equivalente a “perjuicio”, “daño” o “menoscabo”. Tanto en el artículo doscientos del Código Penal de mil ochocientos sesenta y tres, como el articulo trescientos cuarenta y cuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro, y en el texto original del articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal de mil novecientos noventa y uno, cuando se tipifico el delito de colusión se excluyó expresamente toda alusión a un perjuicio patrimonial material y concreto, que debiera generarse como consecuencia de la negociación encomendada al funcionario público agente del delito, prevaleciendo como objeto de tutela penal solo el interés de reprimir penalmente la deslealtad de aquel. De allí que a este delito se le denomino en la doctrina como colusión desleal.
6. Así, el término usado en la descripción típica de “defraudare al Estado” o “defraudare patrimonialmente al Estado” nunca fue ni puede – actualmente- ser equivalente de perjuicio patrimonial material y verificado para la configuración de un delito de colusión no fue aceptada ni requerida por la más caracterizada doctrina nacional y jurisprudencia de aquella época. Es así que autores nacionales al comentar la regulación histórica de la colusión desleal, como Peña Cabrera, interpretaron correctamente que lo esencial en este delito era solamente “utilizar cualquier medio para lograr el engaño [del Estado]” en la negociación concertada y desleal.
7. Entonces, es pertinente asumir que tal terminología se refiere siempre al efecto de frustrar la expectativa del Estado en la leal, idónea, diligente y satisfactoria representación de los intereses del Estado en cualquier proceso de negociación con terceros y donde el funcionario público representa a aquel. Lo cual el funcionario público desleal ejecuta empleando simulación, engaño, abuso de confianza, falsedad instrumental, etc.
Lea también: Incumplir contrato con el Estado no configura delito de colusión [R.N. 237-2010, Lima]
Sumilla. Prueba indiciaria. Las infracciones administrativas tienen virtualidad para acreditar, indiciariamente, determinadas conductas ilícitas, como ejemplo las colusorias. Para ello, deberá valorarse el número de irregularidades, la gravedad de las mismas y el proceder de los funcionarios legalmente autorizados para conceder la buena pro, y de corresponder también a través de conductas posteriores. Claro está, los indicios deberán ser ciertos y debidamente probados; y por su parte, el razonamiento indiciario deberá respetar las reglas de la sana crítica, lógica y máximas de la experiencia.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 905-2019, AMAZONAS
Lima, cuatro de diciembre de dos mil diecinueve
VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los sentenciados JUAN CHARLETH TAFUR TAFUR, CIRO MARTÍN LORA LEÓN y LUCIO GREGORIO CÁTEDRA RAMÍREZ, contra la sentencia del veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el extremo que los condenó como autores del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión simple, en agravio del Estado, representado por la Municipalidad Provincial de Bagua, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el período de tres años; los inhabilitó por el plazo de dos años para ejercer la función, cargo o comisión que ejercían, así como para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó la reparación civil en ciento cincuenta mil soles, sin perjuicio de devolver el monto de lo apropiado equivalente a ciento ochenta y cuatro mil soles, que deberán abonar solidariamente a favor de la parte agraviada. De conformidad en parte con lo opinado por el fiscal supremo en lo penal.
Intervino como ponente la jueza suprema PACHECO HUANCAS.
CONSIDERANDO
IMPUTACIÓN FISCAL
1. El factum de imputación se ha señalado en la acusación fiscal acumulada o unificada, la misma que fue precisada mediante dictamen fiscal del dieciséis de julio de dos mil catorce (página 7093) y Dictamen N.° 04-2018 (página 7538).
Se atribuyó lo siguiente:
El imputado Juan Charleth Tafur Tafur, en su condición de alcalde de la Municipalidad Distrital de Bagua, el seis de enero de dos mil tres, expidió el Memorándum N.° 03-2003-MPB-A, dirigido a su coimputado Lucio Gregorio Cátedra Ramírez (director municipal), comunicándole la propuesta de trabajo en asesoría tributaria de la empresa Asesores y Asociados S. A. C. y requiriéndole su opinión para su contratación. El imputado Cátedra Ramírez, expide el Informe N.° 002-2003, del nueve de enero de dos mil tres, al señalar que es posible la contratación de la citada empresa, sin la necesidad de convocar a un proceso de selección, por cuanto: (i) la citada empresa tiene por objeto social dedicarse a dirigir procedimientos de fiscalización tributaria, determinación de deudas administrativas o tributarias, así como procesos de cobranza coactiva, y (ii) porque la municipalidad no cuenta con personal calificado.
Con dicha opinión, con pleno conocimiento que la municipalidad agraviada contaba con un ejecutor y auxiliar coactivo, que por mandato legal deberían haber realizado dicha labor, los mencionados imputados contrataron a la empresa citada, cuya gerente fue la procesada Janet Calderón Mondragón y su asesor el imputado Mario Omar Fuentes Navarro[1], con quienes el imputado Tafur Tafur tenía un vínculo espiritual, por haber participado como testigo en el matrimonio civil de los antes citados.
Luego, los imputados Tafur Tafur y Cátedra Ramírez, no obstante tener conocimiento que ya existía un ejecutor y auxiliar coactivo en el municipio, después de realizar un sospechoso concurso —donde solo participaron dos profesionales como Ciro Martín Lora León (abogado que suscribió la minuta de constitución de la empresa Asesores y Asociados S. A. C.) y Martín Roca Navarro (asesor de la empresa en referencia)—, contrataron como otro ejecutor coactivo de la municipalidad agraviada, al imputado Ciro Martín Lora León.
Ya organizados y concertados para la contratación de la empresa en mención y del ejecutor coactivo, cuyo fin específico era cobrar la deuda del Banco Wiesse, que ascendía a la suma de seiscientos dieciséis mil soles, para beneficiarse con el treinta por ciento del pago (ciento ochenta y cuatro mil soles); el imputado Lora León —contratado exprofesamente por ser conocido de los demás imputados— emprendió el trámite para el desembolso del dinero, se dejó de lado al ejecutor coactivo de planta César Elí Bocanegra Horna.
Además, el imputado Lora León, sin mayor esfuerzo y luego de emitir dos resoluciones, logró que el Banco de Crédito del Perú, el dieciocho de marzo de dos mil tres, entregue el cheque por la suma de seiscientos dieciséis mil soles, dinero que tenía retenido por una deuda del Banco Wiesse, a favor de la entidad agraviada, en cuyo trámite o gestión no intervino la empresa contratada, pues no asesoró ni emprendió estrategia alguna.
En cuanto al acusado Fuentes Navarro, tan solo participó en el acta de entrega de referido cheque, en su condición de asesor tributario del municipio; por lo que, obtenido el dinero en mención —con la complicidad de la imputada Calderón Mondragón, que participó como gerente de la empresa contratada por la cercanía con el imputado Tafur Tafur para lograr el concierto ente todos los imputados—, se destinó para beneficio personal de todos los imputados, con el pretexto del supuesto pago por los servicios a la referida empresa; causándose detrimento económico a la municipalidad. Además, inmediatamente después, el imputado Lora León presentó una carta de renuncia, habiendo laborado solo entre el veintiséis de febrero y diecinueve de marzo de dos mil tres.
Igualmente, la empresa tampoco siguió prestando sus servicios, no obstante haber sido contratada por el período de diez de febrero al treinta y uno de diciembre de dos mil tres.
FUNDAMENTOS DE LA SALA SUPERIOR
2. El Tribunal Superior emitió sentencia condenatoria en contra de los recurrentes y sostuvo los argumentos siguientes:
2.1. Los hechos materia de imputación se han probado. Existe prueba indirecta suficiente, incorporada legalmente al proceso, y no controvertida, para vincularlos razonablemente con el delito de colusión.
2.2. Se generó perjuicio a los caudales de la Municipalidad Provincial de Bagua, conforme se corrobora con el dictamen pericial contable, realizado por el CPC Eduardo Ynope Hernández.
2.3. En aplicación de la norma más favorable al reo, corresponde condenar a los imputados por el delito de colusión simple.
EXPRESIÓN DE AGRAVIOS
3. La defensa técnica de Juan Charleth Tafur Tafur, en su recurso de nulidad fundamentado (página 8251), cuestionó la sentencia condenatoria en su contra. Sostiene lo siguiente:
3.1. Ha operado la prescripción de la acción penal.
3.2. Errónea valoración probatoria. Sobre este punto, en lo central, reclama:
3.2.1. El dinero que había sido retenido por el Banco de Crédito del Perú, no podía ser cobrado por el ejecutor coactivo de la municipalidad, debido a una resolución del Tribunal Fiscal, que ordenaba se deje sin efecto dicha cobranza y se devuelva al Banco Wiese.
3.2.2. No existía impedimento para contratar a otro ejecutor coactivo; más aún, si el personal de planta manifestó la imposibilidad de realizar cobranzas, entre ellas, las del Banco de Crédito.
3.2.3. El Memorándum N.° 3-2003, que expidió no constituye por sí solo delito de colusión, puesto que dentro de sus facultades está la de solicitar opiniones.
3.2.4. No existe perjuicio económico, pues el perito Eduardo Ynope Hernández, manifestó que la municipalidad no le proporcionó documento alguno para la realización de la pericia.
3.2.5. No está acreditado que el recurrente haya lucrado con la contratación de la empresa Asesores y Asociados S. A. C.
3.3. Incorrecta determinación del monto de la reparación civil.
3.3.1. La imposición del pago de ciento cincuenta mil soles por concepto de reparación civil, se ha determinado sin precisar ni motivar cuál es el monto que correspondería a lucro cesante, daño emergente y/o daño moral.
3.3.2. La imposición de restituir lo defraudado, que asciende a ciento ochenta y cuatro mil soles, no es coherente con la acusación fiscal, que atribuye la comisión del delito de colusión simple.
4. La defensa técnica del imputado Ciro Martín Lora León, en su recurso de nulidad fundamentado (página 8263), alegó lo siguiente:
4.1. Ha operado la prescripción de la acción penal.
4.2. El representante del Ministerio Público, presume que existió concertación entre su persona y los representantes de la empresa, así como con el exalcalde y funcionarios, por el solo hecho de autorizar la minuta de constitución de la empresa Asesores y Asociados S. A. C.
4.3. No se ha precisado el momento en el que supuestamente se efectuó el acuerdo colusorio, para efectos del cálculo de los plazos de prescripción
4.4. El delito de colusión no puede ser cometido por cualquier funcionario, solamente por quienes tienen poder de decisión en la celebración de contratos. En este caso, el recurrente era ejecutor coactivo, por lo que no tiene facultad para celebrar contratos.
5. La defensa técnica del imputado Lucio Gregorio Cátedra Ramírez, mediante su recurso de nulidad (página 8278), impugnó la sentencia condenatoria en su contra. Sostuvo lo siguiente:
5.1. Ha operado la prescripción de la acción penal.
5.2. No tenía el poder de decisión de contratar ni se concertó con los extraneus para defraudar al Estado.
Lea también: La relación entre los delitos de estafa y «estelionato» [Casación 461-2016, Arequipa]
CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS MATERIA DE ACUSACIÓN
6. El delito de colusión, prescrito en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal —modificado por el artículo dos, de la Ley número veintiséis mil setecientos trece, del veintisiete de diciembre de mil novecientos noventa y seis, vigente a la fecha de los hechos—, prescribe:
El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por razón de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años.
FUNDAMENTOS DEL SUPREMO TRIBUNAL
7. El punto de partida para analizar la sentencia de mérito es el principio de impugnación limitada, que fija los límites de revisión por este Supremo Tribunal, en cuya virtud se reduce el ámbito de la resolución únicamente a las cuestiones promovidas en el recurso aludido, las que configuran, en estricto, la denominada competencia recursal del órgano de alzada.
8. Por una cuestión metodológica, este Colegiado resolverá de manera conjunta los agravios que son similares en su fundamentación y que fueron formulados por los tres recurrentes. Primero, respecto a la vigencia de la acción penal; y segundo, en cuanto a la insuficiencia probatoria, errónea valoración y subsunción típica de los hechos.
∞ VIGENCIA DE LA ACCIÓN PUNITIVA DEL ESTADO
9. En principio, cabe anotar que la prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad penal, fundada en que la acción del tiempo trascurrido extingue los efectos de la infracción. Mediante aquella se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal, y con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del delito investigado, en este sentido, su justificación no se haya en la imposibilidad de generar determinados efectos futuros castigando hechos pretéritos, como pretenden los planteamiento basados en la función de la pena, sino por la falta de lesividad de tales hechos: “los conocimientos que ya forman parte del pasado no ponen en peligro el modelo social vigente y, por tanto, carecen de contenido lesivo que justifique su sanción”[2].
10. En el Perú, la prescripción de la acción penal está regulada en el artículo ochenta, que señala: “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad […]”, numeral que debe ser concordado con el artículo ochenta y tres, parte final, que señala “[…] la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”.
11. En el caso de delitos de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado, mediante Ley N.° 28117 —publicada en el Diario Oficial El Peruano, el diez de diciembre de dos mil tres— el legislador incrementó el plazo de prescripción y destacó la mayor gravedad de dicha conducta, ello en concordancia con el último párrafo, del artículo 41, de la Constitución Política del Perú, cuya disposición constitucional ya se encontraba vigente, por el principio de eficacia directa de nuestra Norma Fundamental.
12. En esa línea, los Acuerdos Plenarios 1-2010/CJ-116 y 2-2011/CJ-116, de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, señalaron que la dúplica de los plazos de prescripción son aplicables a los delitos contra la Administración Pública, cometidos por funcionarios públicos, y que afectan el patrimonio del Estado, lo que debe traducirse en un perjuicio patrimonial real y efectivo en la entidad estatal.
13. Ahora bien, sin perjuicio de los argumentos que se procederán a exponer más adelante, cabe resaltar que la acusación fiscal atribuye, como resultado de la conducta de los inculpados, un perjuicio patrimonial a la Municipalidad Distrital de Bagua, ascendente a ciento ochenta y cuatro mil soles. Por su parte, la Sala Superior, al margen de la subsunción típica de los hechos, que realizó, también concluyó que se perjudicó patrimonialmente al Estado y, por ello, al momento de determinar la responsabilidad civil, ordenó que los sentenciados paguen una reparación civil ascendente a ciento cincuenta mil soles, sin perjuicio de restituir lo “apropiado” equivalente a ciento ochenta y cuatro mil soles.
14. Entonces, es claro que tanto el Ministerio Público y la Sala Superior sostuvieron que los sentenciados ocasionaron un perjuicio patrimonial al Estado; por lo que los plazos de prescripción se duplican y, en tal efecto, la acción punitiva del Estado sigue vigente.
∞ El DELITO DE COLUSIÓN
15. El delito de colusión, al momento de ocurridos los hechos, se encontraba previsto en el artículo 384 del Código Penal, en el apartado referente a los delitos contra la Administración Pública, y se erige como un delito especial y de infracción de deber. Como tal, la estructura típica de dichos ilícitos requiere una cualidad especial del agente: ser funcionario y/o servidor público.
Entonces, el abanico de posibles autores se delimita a quienes ostenten dicha calidad, pues debido a la naturaleza de sus deberes, son estos los que pueden infringir perjuicios a la Administración Pública con su comportamiento comisivo u omisivo.
16. Sus deberes son legislados en marcos normativos diferentes a los comunes, que obligan no solo a evitar conductas perjudiciales, sino, sobre todo, a adoptar medidas de aseguramiento del bien jurídico. En esa línea, la competencia institucional otorgada coloca a los funcionarios y/o servidores en una posición de garante (de vigilante, de asegurador de la correcta marcha de la administración pública en el ámbito de sus competencia e injerencias) ya sea conduciendo sus actividades y comportamientos con sujeción a los dictados de las normas y reglamentos, o bien cautelando activamente los intereses públicos (que a través de la funciones y servicios públicos se concretan) de las amenazas o lesiones que contra los mismos, los terceros u otros funcionarios y servidores efectúen. Está claro entonces que en los delitos de funcionarios contra la Administración Pública los deberes le vienen señalados en sus ámbitos reglados o discrecionales de competencia, que se definen en las leyes reglamentos de corte administrativo, vistos estos en su relación con las exigencias de tipicidad de cada figura penal de función.
17. Otra característica de los delitos contra la Administración Pública, es que, en su mayoría, son cometidos, esencialmente, en forma clandestina y subrepticia. Son de difícil probanza, por lo que en la mayoría de los casos no puede acreditarse a través de prueba directa, sino a través de la denominada prueba indiciaria[3].
18. Jurisprudencia pacífica de esta Alta Corte ha establecido que las infracciones administrativas tienen virtualidad para acreditar, indiciariamente, determinadas conductas ilícitas, como ejemplo las colusorias. Para ello, deberá valorarse el número de irregularidades, la gravedad de las mismas y el proceder de los funcionarios legalmente autorizados para conceder la buena pro, y de corresponder también a través de conductas posteriores. Claro está, los indicios deberán ser ciertos y debidamente probados; y por su parte, el razonamiento indiciario deberá respetar las reglas de la sana crítica, lógica y máximas de la experiencia.
∞ ANÁLISIS DEL FACTUM EN EL CASO EN CONCRETO
19. Está probado que el seis de enero de dos mil tres, exactamente a las dieciséis horas, la Municipalidad Provincial de Bagua recepcionó un escrito dirigido al ejecutor coactivo, mediante el cual, el representante del Banco de Crédito del Perú, informó que a favor de la municipalidad, se tenía la suma de seiscientos dieciséis mil soles, retenida al Banco Wiesse Sudameris. Sobre esto, llama la atención que, el mismo día, se recibe una propuesta de trabajo de la empresa Asesores y Asociados S. A. C. (página 169) y, por Memorándum N.° 03-2003-MPB-A, suscrito por el imputado Tafur Tafur, en su calidad de alcalde de la referida entidad, requiere al imputado Cátedra Ramírez (director municipal) “la opinión correspondiente a efectos de la contratación de la misma”.
Conforme se advierte, un primer indicio es la coincidencia del actuar del alcalde Tafur Tafur, frente a la comunicación del Banco de Crédito del Perú con la propuesta de la empresa Asesores y Asociados S. A. C. y la emisión del Memorándum N.° 03-2003-MPB-A. A ello se agrega la celeridad de los plazos y que el titular de la entidad solicitó una opinión a efectos de dicha contratación. Es decir, el mismo día de la presentación de la propuesta ya había decidido requerir los servicios de la mencionada empresa.
20. Siguiendo la línea de análisis, el nueve de enero de dos mil tres, el imputado Cátedra Ramírez, emitió el Informe N.° 002-2003-MPB.DM, le indicó que era factible realizar dicha contratación, sin la necesidad de someterlo a un proceso de selección, de acuerdo a la Ley de Contrataciones del Estado, vigente en ese entonces. Sin embargo, en ningún momento se le requirió opinión para evitar el proceso de selección, solamente se le solicitó un informe a efectos de contratar a la misma. Así, es claro que, al margen de los procedimientos administrativos, existieron coordinaciones entre el alcalde y el director municipal, a efectos de que emita un pronunciamiento orientado a excluir la contratación del ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento.
21. Al día siguiente, diez de enero de dos mil tres, se celebró el contrato de locación de servicios (página 156) entre la Municipalidad Provincial de Bagua—representada por el imputado Tafur Tafur—y la empresa Asesores Asociados—debidamente representada por la imputada Calderón Mondragón—, en la que se fijó como honorarios el treinta por ciento del valor de las deudas recuperadas por la empresa. Esto evidencia la celeridad con la que desplegaron los actos administrativos para que la empresa pueda ser contratada y el excesivo porcentaje que se le fijó como honorarios a la citada empresa.
22. Cabe anotar, además, que los imputados Janet Calderón Mondragón y Mario Omar Fuentes Navarro —gerente y asesor de la citada empresa, respectivamente— tenían un vínculo espiritual con el alcalde de la Municipalidad Provincial de Bagua, pues este participó como testigo de su matrimonio civil celebrado el cuatro de marzo de dos mil, conforme consta de la correspondiente partida de matrimonio (página 92).
23. A ello, se añade que pese a existir un ejecutor y auxiliar coactivo, como personal de planta; el imputado Tafur Tafur, el mismo diez de enero de dos mil tres, mediante Resolución de Alcaldía N.° 004-2003-MPB (página 137), designó al Comité Especial para el Concurso Público de Méritos para la designación de otro ejecutor coactivo. Según las bases del referido concurso (página 132), la convocatoria se publicó el catorce de enero de dos mil tres. En él, participó el imputado Ciro Martín Lora León y José Martín Alexis Rocca Navarro. Como resultado de ello, el veinticuatro de febrero de dos mil tres, por Resolución de Alcaldía N.° 033-03-MPB-A, el sentenciado Tafur Tafur, designó a su coimputado Lora León como ejecutor coactivo de la municipalidad, quien fue acreditado ante el Banco de Crédito del Perú y otras instituciones, al día siguiente. Sin embargo, en este punto también existe un hecho de especial relevancia. El sentenciado Lora León, suscribió como abogado, la minuta de constitución de la empresa Asesores y Asociados S. A. C. (página 147); de lo que se advierte que conocía a Janet Calderón Mondragón, quien fue una de las socias fundadoras.
24. Dos días después de su designación, es decir, el veintiséis de febrero de dicho año, existiendo el otro ejecutor coactivo, el imputado Cátedra Ramírez, le remite a su coimputado Lora León, el Memorándum N.° 34-2003-MPB.DM (página 303), ordenando que proceda a solicitar los montos retenidos al Banco Wiese Sudameris, asignándole el expediente coactivo N.° 001-99-MPB/EC. Y el mismo día, Lora León, en el referido expediente, emite la Resolución N.° 01-2003, por la que resuelve convertir en definitivo el embargo en forma de retención, contra el Banco Wiese Sudameris y notificar al Banco de Crédito del Perú para que gire el cheque de gerencia.
25. Ante esto, el tres de marzo de dos mil tres, el Banco de Crédito responde que el Tribunal Fiscal dejó sin efecto el embargo; empero, el imputado Lora León, por Resolución N.° 02-2003 (página 307) apercibe a dicho banco para que, en el plazo de cuarenta y ocho horas, haga entrega de los fondos retenidos.
26. El dieciocho de marzo de dos mil tres, el Banco de Crédito hizo entrega del cheque por el importe de seiscientos dieciséis mil soles, en cuya reunión participaron los imputados Mario Omar Fuentes Navarro y Ciro Martín Lora León, asesor tributario y ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial de Bagua, respectivamente, según se desprende del acta de entrega de cheque (página 309) de la fecha; cuyo dinero fue ingresado a las arcas de la entidad.
27. Cabe añadir que el mismo día de suscripción del acta mencionada, el imputado Lora León presentó su carta de renuncia irrevocable al cargo de ejecutor coactivo de la Municipalidad Provincial de Bagua. Y un día después de estos sucesos, la empresa Asesores y Asociados requirió el pago del treinta por ciento de los seiscientos dieciséis mil soles, pagado por la entidad y cobrado mediante el Cheque N.° 07248003, por Janet Calderón Mondragón, el cual estaba autorizado por los sentenciados Tafur Tafur y Cátedra Ramírez.
28. Entonces, de todos los hechos razonados y acreditados, se advierte que la contratación de Lora León, conocido de la gerente de la empresa Calderón Mondragón, fue realizada con la única finalidad que el personal de planta de la Municipalidad no intervenga en la recuperación de la retención que el Banco de Crédito había efectuado a favor de la entidad. Conforme señaló el sentenciado Lora León, en los debates orales, no se necesitaban grandes, ni conocimientos especializados para lograr dicho fin y que solo lo logró mediante la expedición de tres actos administrativos. Es más, pese a que la empresa Asesores y Asociados S. A. C. no había intervenido para la recuperación de la retención a favor de la entidad, dejó que su representante—Fuentes Navarro— participe en el acta de entrega de cheque, como si hubiese sido el resultado de las diligencias de dicha empresa. Finalmente, debe tenerse en cuenta que, una vez cumplido su objetivo, el imputado Lora León inmediatamente renunció, de forma irrevocable, a su cargo.
29. Todas estas conductas desplegadas por los imputados Tafur Tafur y Cátedra Ramírez; la celeridad de los plazos para contratar a la empresa Asesores y Asociados S. A. C. y pagar el servicio; el vínculo espiritual entre el imputado Tafur Tafur y los representantes de la citada empresa, y entre estos últimos y el imputado Lora León; la inusitada rapidez para contratar a Lora León y la renuncia de este, el mismo día que el Banco de Crédito del Perú entregó el cheque; la intervención de Fuentes Romero en el acta de entrega de cheque, pese a que su empresa no participó, en lo absoluto, en la recuperación del dinero retenido a favor de la entidad; representan la evidencia clara del acto colusorio entre los recurrentes y los representantes de la empresa Asesores y Asociados S. A. C. (Calderón Mondragón y Fuentes Navarro, respecto a quienes la Sala Superior declaró la prescripción de la acción penal).
El contexto en que se desarrollaron los diferentes actos revelan un interés subalterno y acuerdo clandestino entre ellos para perjudicar al Estado y cobrar, sin mayor sustento, el monto de ciento ochenta y cuatro mil soles, conforme también se desprende del Informe Pericial Contable, realizada por el CPC Eduardo Ynope Hernández, quien acudió a los debates orales para el examen pericial respectivo.
Incluso, dicha defraudación patrimonial no necesita pronunciamiento pericial alguno. Es un hecho cierto, objetivo y que no requiere conocimientos técnicos, ni especializados. El acuerdo colusorio se destinó a que la empresa Asesores y Asociados cobre el treinta por ciento del dinero que había retenido el Banco de Crédito, pese a que no participó en su recuperación, pues aquello lo realizó un personal contratado para dicho efecto. Cabe acotar que, en nuestro sistema de valoración de la prueba, no existen pruebas tasadas, ni que tengan mayor peso probatorio que otras. El valor que se les asigna solo debe estar sometida a la sana crítica, reglas de la lógica y máximas de la experiencia.
En contraparte, la pericia contable elaborada por el CPC Victoriano Quiroz Alcántara, ratificada en juicio oral, no incide en descartar el perjuicio patrimonial, pues su objeto de análisis se centró en determinar sobre si el dinero obtenido fue ingresado a las arcas municipales, lo que no está en cuestionamiento; pues como ya se mencionó se realizó y, luego, la empresa requirió el pago por, supuestamente, haber asesorado a la municipalidad a la recuperación de dicha suma dineraria.
30. Establecido el acuerdo clandestino y defraudatorio a las normas que rigen los procesos de contratación del estado, conforme a los reclamos de los recurrentes, cabe precisar si aquellos tenían la condición de funcionarios y/o servidores públicos, cuya intervención se realizó en razón de su cargo. Se anota que la intervención de estos puede realizarse, conforme a pacífica jurisprudencia, en los actos preparatorios, celebración, ejecución o liquidación de los contratos. El ámbito punitivo de la norma no se restringe solo a los funcionarios que tengan poder de decisión para celebrar contratos. El acuerdo colusorio y la intervención funcionarial puede realizarse en cualquier etapa contractual.
31. En ese sentido, el imputado Tafur Tafur era el alcalde y, por su parte, el imputado Cátedra Ramírez era el director municipal de la Municipalidad Provincial de Bagua. Ambos intervinieron en diferentes etapas contractuales, tanto de la empresa Asesores y Asociados S.A.C. como del imputado Lora León, como ejecutor coactivo.
32. En cuanto al imputado Lora León, si bien es cierto que al momento en que se contrató a la empresa Asesores y Asociados S. A. C., él no era funcionario ni servidor público de la entidad; posteriormente sí intervino, en su calidad de ejecutor coactivo, en la ejecución del contrato celebrado con dicha empresa. Para mayor explicación, pese a que la citada empresa no participó en la recuperación del monto retenido por el Banco de Crédito del Perú a favor de la municipalidad, pues solo intervino Lora León como ejecutor coactivo, permitió, mediante concertación, que Fuentes Romero, asesor de la empresa, suscriba el acta de entrega de cheque como si hubiese sido el resultado de la estrategia o de las diligencias emprendidas por su representada, lo que originó que se le pague el treinta por ciento del monto recuperado.
∞ JUICIO DE SUBSUNCIÓN TÍPICA
33. Finalmente, existe un aspecto trascendental en la sentencia cuestionada, que no ha sido materia de impugnación. Sin embargo, este Supremo Tribunal no puede ser ajeno a sus fines y objetivos: uniformizar la jurisprudencia. En esa línea, cabe anotar, en primer lugar, que los hechos materia de imputación fiscal fueron calificados por el Ministerio Público, como delito de colusión, previsto, en ese entonces, en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, que establecía una pena conminada no menor de tres ni mayor de quince años. Por su parte, la Sala Superior sostuvo que, como dicho ilícito —colusión desleal— no hacía distingo entre colusión simple y agravada, en aplicación de la ley más favorable al reo, corresponde que sean sentenciados por el delito de colusión simple.
34. Sin embargo, el razonamiento de la Sala Superior es incorrecto, por las siguientes razones. La aplicación de la norma más favorable es un principio básico del derecho penal que implica que, cuando hay una colisión entre dos normas penales cuya vigencia temporal ha sido diferente, pudiéndose aplicar cualquiera de ellas al reo, debe aplicarse la que es más favorable para este. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que aquello refiere a la regulación normativa respecto al hecho juzgado; es decir, al margen de las denominaciones legislativas, primero debe determinarse el hecho punible y si, sobre este, concurren normas de vigencia temporal distinta que puedan aplicarse.
35. En el caso de análisis la imputación hace referencia a un acuerdo colusorio que generó un perjuicio patrimonial a la Municipalidad Provincial de Bagua, por el monto ascendente a ciento ochenta y cuatro mil soles. El perjuicio patrimonial, al momento de ocurrido los hechos, era indistinto para la consumación del delito de colusión previsto, en ese entonces, en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, modificado por la Ley Nº 26713, publicada el 27 diciembre 1996. Por el contrario, en la actualidad, con la reforma introducida en virtud de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal distingue la colusión simple —delito de mera actividad— de la colusión agravada —delito de resultado—.
36. Dicho esto, solo para efectos didácticos, si los hechos no hubiesen generado perjuicio patrimonial, sí sería de aplicación la norma más favorable al reo. En efecto, la conducta sería la misma antes y después de la modificatoria introducida en el año dos mil once; y por otro lado, la pena más favorable sería la que prevé actualmente el Código Penal, pues el margen punitivo que en la actualidad se establece, es no menor de tres ni mayor de seis años, en contraposición al delito previsto en ese entonces, cuyo extremo máximo era de quince años.
37. No obstante, en este caso, sí ha existido perjuicio patrimonial. Aquello está acreditado con el cobro del cheque, que se consumó a partir de un acuerdo colusorio entre sus intervinientes. Así también lo sostuvo la Sala Superior en el fundamento 14.2 de la sentencia impugnada —véase página cuarenta y dos de la sentencia—, lo cual, de por sí, no es coherente con el título de condena: delito de colusión simple. Entonces, la norma más favorable al reo, al haberse generado perjuicio patrimonial al erario público, es la vigente al momento de ocurridos los hechos; pues su pena conminada era no menor de tres ni mayor de quince años; y en cambio, la consecuencia jurídica actual prevé en su extremo mínimo una pena privativa de libertad no menor de seis años.
38. En esa línea, es evidente que todo el razonamiento desplegado por la Sala de Mérito, para condenar a los recurrentes, se basó en que existió un perjuicio patrimonial a las arcas estatales; por lo que el título de condena debe entenderse como delito de colusión previsto, en ese entonces, en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, modificado por la Ley 26713, publicada el 27 diciembre 1996, que establecía una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince años. Lógicamente, las consecuencias jurídicas de la conducta ilícita probada no pueden ser modificadas, en atención a la interdicción de la reforma en peor.
∞ SOBRE LA REPARACIÓN CIVIL
39. La reparación civil, nace con la ejecución de un hecho típico penal, debiendo determinarse en función de los efectos producidos por el injusto penal. El artículo 93 del Código Penal, prescribe: “la reparación civil comprende: a) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor; y, b) la indemnización de los daños y perjuicios”. Es decir, el primer elemento, importa “restaurar o reponer la situación jurídica quebrantada por la comisión de un delito o falta; y el segundo incide más bien en las consecuencias, aquellos efectos negativos que derivan de la lesión del bien jurídico protegido, teniendo en cuenta la proporcionalidad y razonabilidad entre éstos.
40. Este Supremo Tribunal, ha señalado como doctrina legal en el Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116 –fundamento 8– que: el daño civil debe entenderse como aquellos efectos negativos que derivan de la lesión de un interés protegido, lesión que puede originar consecuencias patrimoniales y no patrimoniales. Una concreta conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir–menoscabo patrimonial–; cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas –se afectan, bienes inmateriales del perjudicado, que no tienen reflejo patrimonial alguno […].
41. En atención a lo expuesto, la parte agraviada pasible de ser indemnizada es el Estado; sin embargo, no por ello se le debe de dejar desprotegida de los legítimos intereses. En el presente caso, se ha probado el nexo causal constituido por la conducta dolosa de los encausados, debidamente probada, conforme a los fundamentos precedentes.
42. En ese orden de ideas, los recurrentes infringieron sus deberes de probidad que afectaron el normal desarrollo del aparato público, afectando la imagen y confianza que la Sociedad debe tener de una institución del Estado y que se le ha encargado su protección en el ámbito que corresponde. Ello, le ocasionó un perjuicio económico estatal de ciento ochenta y cuatro mil soles.
Esto hace que los hechos denoten gravedad,
43. Asimismo, se verifica que el representante del Ministerio Público en su dictamen fiscal solicitó ciento cincuenta mil soles por concepto de reparación civil, sin perjuicio de restituirse lo indebidamente apropiado. En tal sentido, el monto fijado por la Sala Superior resulta compatible con el daño ocasionado.
En consecuencia, los motivos no se estiman
DECISIÓN
Por estos fundamentos, con el voto singular del juez supremo Prado Saldarriaga, los jueces integrantes de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declararon:
I. INFUNDADA la excepción de prescripción de la acción penal, formulada por Juan Charleth Tafur Tafur, Ciro Martín Lora León y Lucio Gregorio Cátedra Ramírez.
II. NO HABER NULIDAD en la sentencia del veintidós de noviembre de dos mil dieciocho, emitida por la Sala Penal de Apelaciones y Liquidadora de Bagua, de la Corte Superior de Justicia de Amazonas, en el extremo que condenó a JUAN CHARLETH TAFUR TAFUR, CIRO MARTÍN LORA LEÓN y LUCIO GREGORIO CÁTEDRA RAMÍREZ, como autores del delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión [entiéndase como delito de colusión, previsto, en ese entonces, en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, modificado por la Ley Nº 26713, publicada el 27 diciembre 1996], en agravio del Estado, representado por la Municipalidad Provincial de Bagua, a cuatro años de pena privativa de la libertad suspendida en su ejecución por el período de tres años; los inhabilitó por el plazo de dos años para ejercer la función, cargo o comisión que ejercían, así como para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público; y fijó la reparación civil en ciento cincuenta mil soles, sin perjuicio de devolver el monto de lo apropiado equivalente a ciento ochenta y cuatro mil soles, que deberán abonar solidariamente a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.
S. S.
PRADO SALDARRIAGA
BARRIOS ALVARADO
BALLADARES APARICIO
CASTAÑEDA OTSU
PACHECO HUANCAS
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[1] En la sentencia impugnada se declaró prescrita la acción penal, en contra de los imputados Janet Calderón Mondragón y Mario Omar Fuentes Navarro. Dicho extremo quedó consentido, pues no fue impugnado por ninguna de las partes procesales.
[2] RAGÜÉS Y VALLES, Ramón. La prescripción penal: fundamentos y aplicación. Barcelona: Universitat Pompeu Fabra, dos mil cuatro, página 45.
[3] Esta posición también se ha asumido en los fundamento de la ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad N.° 2495-2009/LIMA, de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
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