Sumilla. Colusión y prueba suficiente I. Esta Sala Penal Suprema observa que, sobre la responsabilidad penal de BERINO OLORTEGUI URBANO, en su calidad de alcalde de la entidad edil perjudicada, subyace prueba de cargo suficiente, en cuya obtención, práctica y valoración se dio cumplimiento a los cánones de constitucionalidad, legalidad y razonabilidad.
Se recabaron pruebas periciales y personales de carácter oficial, por derivarse de la Contraloría General de la República, que demostraron la siguiente mecánica delictiva: en primer lugar, se declaró ilegalmente un estado de urgencia en el distrito de Rapayán, provincia de Huari, departamento de Áncash; en segundo lugar, se dispuso un proceso de exoneración, se otorgó la buena pro a la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C. y se adquirió un volquete y un cargador frontal para ejecutar obras públicas; en tercer lugar, se infringió la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, y se cometieron diversas irregularidades: no se dio cumplimiento a las especificaciones técnicas de los vehículos, se realizó el pago a la empresa contratista con anticipación a la fecha de suscripción del contrato y sin que los camiones sean entregados, no se exigió la constancia de no estar inhabilitado para contratar con el Estado y la presentación de cartas fianzas, entre otros; y, en cuarto lugar, lo descrito da cuenta de un pacto colusorio con los representantes de la entidad contratante, que conllevó un pago excesivo de S/ 533 300.18 (quinientos treinta y tres mil trescientos soles y dieciocho céntimos).
A la vez, no fluye un curso causal distinto a los acontecimientos descritos que permita acreditar una hipótesis alternativa.
Esto resulta suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia.
Por lo tanto, la condena dictada por el delito de colusión ilegal se ajusta a lo previsto en el artículo 285 del Código de Procedimientos Penales.
II. Por otro lado, tomando en cuenta la posición del titular de la acción penal en su máxima jerarquía en el Ministerio Público, derivada del principio de oficialidad, la persecución pública por el ilícito de peculado ha fenecido. De este modo, en vista de que los hechos se subsumen en el delito de colusión ilegal, corresponde absolverlo por el ilícito de peculado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Recurso de Nulidad N° 368-2020, Áncash
Lima, veinticuatro de marzo de dos mil veintiuno
VISTOS: el recurso de nulidad interpuesto por el encausado BERINO OLORTEGUI URBANO contra la sentencia del nueve de diciembre de dos mil diecinueve (foja 2198), emitida por la Sala Mixta Descentralizada de Huari de la Corte Superior de Justicia de Áncash, en el extremo que lo condenó como autor de los delitos contra la administración pública-colusión
ilegal y peculado doloso, en agravio de la Municipalidad Distrital de Rapayán, a seis años de pena privativa de libertad, a tres años de pena de inhabilitación y fijó como reparación civil la suma de S/ 50 000 (cincuenta mil soles), que deberá abonar a favor de la parte agraviada; con lo demás que contiene.
De conformidad con el dictamen de la señora fiscal suprema en lo penal.
Intervino como ponente el señor juez supremo COAGUILA CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
§ I. Expresión de agravios
Primero. El procesado BERINO OLORTEGUI URBANO, en sus recursos de nulidad del dieciocho y veintitrés de diciembre de dos mil diecinueve (fojas 2239 y 2253, respectivamente), denunció la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia; la vulneración de los principios jurisdiccionales del debido proceso, tutela judicial efectiva y motivación de las resoluciones judiciales, así como la transgresión de los principios de legalidad, proporcionalidad, razonabilidad, seguridad jurídica y prohibición de
la arbitrariedad.
Señaló que no se evaluó que en la Sesión de Consejo Extraordinaria, del treinta de noviembre de dos mil siete, se acordó exonerar del proceso de selección la adquisición de un cargador frontal por la suma de S/ 1 400 000 (un millón cuatrocientos mil soles) y se encargó la compra a la Oficina de Administración de la Municipalidad Distrital de Rapayán, lo que evidencia que actuó de buena fe. Sostuvo que el Informe de Verificación de Denuncia número 039-2009-CG-/GDPC-AR, del veintiséis de febrero de dos mil nueve, no constituye prueba pericial y no demuestra su responsabilidad penal. Afirmó que solo firmó los cheques para la adquisición de los vehículos, pues la Comisión respectiva estuvo a cargo de las cotizaciones y otros trámites. Aseveró que en el distrito de Rapayán se produjo la caída de un alud y se afectó la carretera, por lo cual se decretó la situación de emergencia y se efectuó la compra de vehículos, conforme al Decreto Supremo número 084-2004-PCM, del veintiséis de noviembre de dos mil cuatro. Anotó que, anteriormente, fue absuelto de los delitos de colusión, negociación incompatible y falsedad ideológica, y que, a favor de sus coimputados, se prescribió la acción penal por el ilícito de colusión.
En ese sentido, solicitó su absolución de los cargos fiscales.
§ II. Imputación fiscal
Segundo. Conforme la acusación fiscal del veinticuatro de junio de dos mil once (foja 827), el dictamen de reformulación del nueve de abril de dos mil diecinueve (foja 1919) y la exposición de los cargos en el juicio oral, según acta (foja 2020), los hechos incriminados fueron los siguientes:
2.1. Mediante Acuerdo de Consejo Municipal número 0014-2007- MDR, la Municipalidad Distrital de Rapayán declaró en situación de urgencia la adquisición de maquinaria y equipo mecánico para el saneamiento básico, rehabilitación y reconstrucción de infraestructura educativa. Por ello, en diciembre de dos mil siete, en el proceso de exoneración por causal de emergencia, se compró un camión volquete de quince metros cúbicos por la suma de S/ 447 300 (cuatrocientos cuarenta y siete mil trescientos soles) y un cargador frontal por el importe de S/ 822 150 (ochocientos veintidós mil ciento cincuenta soles). Por la obtención de ambos vehículos, se gastó S/ 1 269 450 (un millón doscientos sesenta y nueve mil cuatrocientos cincuenta soles).
2.2. Se puntualizó que BERINO OLORTEGUI URBANO (alcalde) y Orfa Cerna Rivera (jefa de Abastecimientos) se coludieron ilegalmente con Ilia Lucila Abarca Paredes (gerente adjunta de la entidad contratista). El siete de diciembre de dos mil siete, se otorgó la buena pro a la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C. Luego de tres días, se suscribió el contrato respectivo. En la octava cláusula no se precisó el plazo de entrega, no obstante, en la propuesta económica, Ilia Lucila Abarca Paredes indicó que los bienes ofertados serían entregados veinte días después de firmados los contratos. Por su parte, en la carta número 19-2008-MDR/A, del ocho de noviembre de dos mil ocho, BERINO OLORTEGUI URBANO explicó que no se consideró la garantía de fiel cumplimiento, porque se adelantó el pago y las maquinarias fueron entregadas el siete de diciembre de dos mil siete.
2.3. Sin embargo, lo último es un hecho apócrifo, pues, de acuerdo con la documentación emitida por la empresa Ferreyros S. A. A., el volquete fue proporcionado a la empresa Equipamiento Municipal del Perú S. A. C., en un almacén en el distrito de Lurín, provincia y departamento de Lima, el doce de diciembre del citado año, por lo tanto, no es posible que la entrega se haya efectuado el siete de diciembre del mismo año, data en la que se realizó el pago respectivo.
2.4. De este modo, se incurrió en irregularidades. En principio, se transgredió la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado. Asimismo, las compras se realizaron en condiciones desfavorables para la entidad edil y con evidente favoritismo a la empresa ganadora de la buena pro. Todo ello conllevó que se pague en exceso la suma de S/ 533 300.18 (quinientos treinta y tres mil trescientos soles y dieciocho céntimos), monto objeto de apropiación y/o utilización, en beneficio de terceros.
§ III. Fundamentos del Tribunal Supremo
Tercero. Se destaca que inicialmente, mediante sentencia del veintidós de octubre de dos mil catorce (foja 1630), la Sala Penal Superior absolvió a BERINO OLORTEGUI URBANO de la acusación fiscal por los delitos de colusión, negociación incompatible y falsedad ideológica, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Rapayán.
Frente a esto, la parte civil (en representación de la Procuraduría de Asuntos Judiciales de la Contraloría General de la República) promovió el recurso de nulidad del seis de noviembre de dos mil catorce (foja 1653).
A través del auto del veintidós de diciembre de dos mil catorce (foja 1670), la impugnación fue concedida y los actuados fueron remitidos a esta Instancia Suprema.
A su turno, mediante ejecutoria suprema recaída en el Recurso de Nulidad número 1084-2015/Áncash, del dos de febrero de dos mil diecisiete (foja 1686), la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República declaró nula la sentencia
absolutoria recurrida.
Medularmente, se estableció que se vulneraron las garantías constitucionales del debido proceso y la motivación de las resoluciones judiciales
Por lo tanto, debido al tiempo transcurrido, es imprescindible que en esta Sede Suprema se emita un pronunciamiento definitivo sobre la causa penal.
Cuarto. Sobre la vigencia de la acción penal es preciso remitirse al artículo 80, primer párrafo, del Código Penal, que estipula: “La acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa de libertad”.
A la vez, el artículo 83, cuarto párrafo, establece: “Sin embargo, la acción penal prescribe, en todo caso, cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una mitad al plazo ordinario de prescripción”.
Así, el delito de colusión ilegal, según el artículo 384 del Código Penal, posee una pena abstracta no menor de tres ni mayor de quince años.
De acuerdo con el factum acusatorio, los hechos acaecieron en diciembre de dos mil siete.
Luego, conforme al artículo 80, sexto párrafo, del Código Penal, y al artículo 41, cuarto párrafo, de la Constitución Política del Estado, el plazo de prescripción se duplica cuando se trata de un delito cometido por funcionarios y servidores públicos en perjuicio del patrimonio del Estado.
En ese sentido, a la fecha, solo transcurrieron trece años y tres meses; por lo tanto, la acción penal se mantiene vigente.
Quinto. Ahora bien, respecto al objeto procesal, es pertinente evaluar la prueba personal.
5.1. En el juzgamiento, conforme al acta (foja 2138), el testigo Andrés Guillermo Óscar Iparraguirre Cabrera, en su condición de perito de la Contraloría General de la República, afirmó que en la región Áncash se verificaron exoneraciones y que en el distrito de Rapayán se detectó que la declaración de urgencia fue ilegal, pues debió haberse decretado previamente un estado de emergencia nacional, por lo que no correspondía disponer exoneraciones para la adquisición de equipos y maquinarias.
También indicó que, en fechas próximas al evento delictivo, esta modalidad de compra con exoneraciones se replicó en otros distritos, entre ellos, en la Municipalidad de Huacchis, en la que se actuó de forma paralela, pues los documentos para la contratación eran los mismos, esto es, solo se cambiaron los nombres de las instituciones ediles y se contrató con la empresa Equipamiento Municipal Perú S. A. C.
Además, detalló que esta última consiguió la buena pro, pese a que no se ejecutaron estudios de mercado o indagaciones de valores referenciales ni se cumplió con el procedimiento determinado en los artículos 20 y 22 de la Ley de Contrataciones del Estado y en los artículos 146 y 148 de su Reglamento; asimismo, existieron dos cotizaciones y no hubo aprobación de expediente de contrataciones.
En otro punto, aseveró que se produjeron situaciones anómalas.
El diez de diciembre de dos mil siete, la Municipalidad de Rapayán, representada por BERINO OLORTEGUI URBANO, firmó el contrato respectivo con Ilia Lucía Abarca Paredes, apoderada de la empresa Equipamiento Municipal Perú S. A. C.; sin embargo, tres días antes, el siete de diciembre del mismo año, se había dispuesto la emisión y entrega de cheques a favor de esta última. A la vez, puntualizó que la contratista adquirió los vehículos después de haber suscrito el contrato, por lo que fueron entregados a la comuna edil luego de un año.
5.2. En el mismo sentido, durante el juicio oral, conforme al acta (foja 2138), el testigo Hernán Antonio Orbezo Urquizo, en su calidad de ingeniero de la Contraloría General de la República, afirmó que efectuó la revisión de la maquinaria y equipos adquiridos, y apreció que no cumplieron las especificaciones técnicas propuestas; en el caso del cargador frontal, por ejemplo, pese a solicitar que sea de diecinueve toneladas, el adquirido fue de diecisiete toneladas y, respecto al volquete, se pidió una potencia de cuatrocientos HP, pero el visualizado solo llegaba a trescientos setenta y cinco HP. Además, puntualizó que el volquete de quince metros cúbicos no fue vendido directamente a la Municipalidad de Rapayán, sino a la empresa Equipamiento Municipal Perú S. A. C.
[Continúa…]
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