Fundamento Destacado: SEXTO.- En el motivo segundo se denuncia la infracción del art. 10.1 b), c ) y d) de la Ley 41/2002 de 14 de noviembre y de la jurisprudencia de aplicación sobre las condiciones de la información y consentimiento por escrito. Se argumenta que el consentimiento informado que firma el paciente el 28 de julio de 2008 es insuficiente puesto que del contenido de la información dada a la clínica no podía saberse que había sido irradiado hacía ya más de dos años, ni consta que el médico advirtiera al paciente de los riesgos que los pacientes irradiados presentaban dependiendo del tiempo transcurrido, por lo que tampoco podía saberse si existía una eventual osteorradionecrosis del hueso del hueso donde se iban a realizar los implantes, concluyendo que no se está ante un paciente medio y debió existir un plus de responsabilidad por parte de la Clínica y del Dr. Gabino . A lo anterior añade que la improvisación y rapidez de la clínica se predica como una negligencia inexcusable porque no consta que hubiera planificación alguna en el proceso de implantología. Por todo lo anterior concluye que se ha infringido el deber de informar de la Clínica, puesto que no se hizo atendiendo a las condiciones previamente declaradas por el paciente y los riesgos ciertos que pudieran darse.
Se desestima.
Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.
El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.
Pues bien, cuando D. Norberto acude a la Clínica en julio de 2.008, dice la sentencia, «el cáncer del que fue operado y tratado está curado hasta tal punto que manifiesta que no está sometido a medicación de clase alguna, lo que supone que se le trate como una persona que puede, sin riesgos añadidos, ser destinatario de implantes que, por otra parte es considerado por la doctrina médica como destinatario de este tipo de tratamiento en lugar de las prótesis movibles». Además, la patología vascular no era en absoluto patente.
Además, a lo largo de nueve puntos, se señalan riesgos relacionados con la punción y la sedación; los intrínsecos a los procedimientos quirúrgicos, entre los que se resaltan hemorragias y hematomas, dehiscencias, es decir separación de las suturas empleadas, daños en zonas próximas a las tratadas debidas a la manipulación y separación de tejidos propios de la cirugía, pérdida de sensibilidad en la zona, daños en las raíces dentarias adyacentes, riesgo de fracaso en la integración ósea o de fracaso del implante a más largo plazo, riesgo de ingestión de material quirúrgico o prostodóncico, fracturas del material implantado, y de utilizarse injertos óseos propios, riesgo de que no prendan.
Existe sin duda un correcto cumplimento de la información facilitada al paciente y de todos los riesgos que conllevaba la intervención en una situación de especial necesidad quirúrgica, respecto de la que no cabe exigir una información acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y potenciales que pueden producirse ( STS de 30 abril 2.007 ), entre ellos la dehiscencia de las suturas empleadas, que es lo que aconteció en este caso dando lugar a una necrosis de los tejidos, no a una osteorradionecrosis, siendo un riesgo informado y asumido en el consentimiento informado que en ningún caso garantiza un resultado determinado.
Roj: STS 5161/2016 – ECLI:ES:TS:2016:5161
Id Cendoj: 28079110012016100670
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil
Sede: Madrid
Sección: 1 Fecha: 24/11/2016
Nº de Recurso: 455/2014
Nº de Resolución: 698/2016
Procedimiento: CIVIL
Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA
Tipo de Resolución: Sentencia
Resoluciones del caso: SAP O 3001/2013,
STS 5161/2016
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 24 de noviembre de 2016
Esta sala ha visto Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo , integrada por los Magistrados al margen indicados, los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo, como consecuencia de autos de juicio ordinario n.º 1380/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Oviedo, cuyo recurso fue interpuesto ante la mencionada Audiencia por la representación procesal de doña Adelaida , representada ante esta Sala por la Procuradora de los Tribunales doña Paloma Manglano Thovar; siendo partes recurridas, la entidad Javier González Tuñón S.L, representado por el Procurador de los Tribunales José Manuel Vissante García, W.R Berley España, representada por el procurador don Federico Ruiperez Palomino y don Gabino , representado por la procuradora doña Isabel Julia Corujo. Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El procurador don José Manuel Tahoces Blanco, en nombre y representación de don Norberto , interpuso demanda de juicio ordinario, contra la entidad Clínica Tuñón S.L en la persona de su Director o legal representante, contra don Gabino y contra la Compañía de seguros mercantil W.R.Berkley España y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado:
«se dictara sentencia por la que estimando la demanda condene conjunta y solidariamente a los demandados: mercantil Clínica Javier González Tuñón S.L., don Gabino y Cia W.R. Berley España, a pagar a mi representado la cantidad de 787.000 euros setecientos ochenta y siete mil (comprensiva de los siguientes conceptos a daños materiales justificados por intervenciones y desplazamientos 142.075,27 euros, más: otros 644.924,73 por daños funcionales, estéticos, anímicos y morales, todo ello con imposición de costas a los mismos».
SEGUNDO.- La procuradora doña Isabel Fernández Fuentes, en nombre y representación de don Javier González Tuñón S.L, contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«se desestime íntegramente la demanda absolviendo a mi representado de los pedimentos adversos; y, para el improbable supuesto de estimación parcial se modere de forma sustancial las cantidades reclamadas a tenor de los criterios conforme se deja expuestos en el cuerpo de este escrito, con imposición de costas a la actora en el supuesto de desestimiento».
La procuradora doña Isabel Fernández Fuentes, en nombre y representación de don Gabino , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«se desestime íntegramente la demanda absolviendo a mi representado de los pedimentos adversos; y, para el improbable supuesto de estimación parcial se modere de forma sustancial las cantidades reclamadas a tenor de los criterios conforme se deja expuestos en el cuerpo de este escrito, con imposición de costas a la actora en el supuesto de desestimiento».
La procuradora doña Yolanda Alonso Ruiz, en nombre y representación de W.R. Berkley contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:
«se desestime íntegramente la demanda, absolviendo a esta parten de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora».
Por fallecimiento del demandante don Norberto , por resolución de fecha 12 de junio de 2012, se tuvo por personados al procurador don José Manuel Tahoces Martínez Diez, en nombre y representación de Adelaida , Victoria y Belarmino .
TERCERO.- Previos los trámites procesales correspondiente y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitidas el Ilmo Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Oviedo, dictó sentencia con fecha 25 de abril de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue fallo:
«Que debo estimar y estimo, sustancialmente la demanda interpuesto DOÑA Adelaida , DONA Victoria , DON Belarmino , DON Gregorio y DON Nicanor en su condición de herederos de DON Norberto , contra DON Gabino , JAVIER GONZÁLEZ TUÑÓN, S.L. y ‘W.R. BERKLEY INSURANCE ESPAÑA», en su virtud, 1). Condeno a los tres demandados a pagar, conjunta y solidariamente, a la parte actora, la cantidad de setecientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos treinta y tres con ochenta y tres euros (759.433’83 ?), que comprende los daños materiales justificados, en cuantía de 114.509’l0 ?. y los daños funcionales, estéticos, anímicos y morales, en cuantía de 644.924’73 ?. La indicada suma total devengará, desde hoy y hasta el completo pago, el interés legal del dinero incrementado en dos puntos. 2). Impongo a los demandados, solidariamente, las costas de este juicio. Llévese el original al protocolo de sentencias dejando testimonio bastante en las actuaciones»
[Continúa…]
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