Sumario: 1. Introducción, 2. Extinción de la empresa, cierre del centro laboral y creación de un nuevo negocio: fraude de los derechos laborales, 3. La inspección laboral y el acta de verificación de cierre no autorizado del centro laboral. 4. El proceso laboral y la medida cautelar especial de embargo como mecanismos de protección de los derechos laborales frente al fraude en la transformación empresarial, 5. Propuestas de modificación normativa, 6. Conclusiones.
1. Introducción
Durante los últimos meses hemos visto noticias que anuncian el cierre de ciertas empresas[1], lo que —en algunas ocasiones— se producirá por la situación económica de la empresa originada por la pandemia. Pero ¿qué sucede con aquellas que conservan el nombre comercial pero sólo modifican su razón social, porque no desean cumplir con sus obligaciones laborales, y utilizan el cierre de la empresa como una estrategia para eludir su cumplimiento?
En una inspección laboral suelen advertirse las siguientes situaciones: el primer caso se presenta cuando, luego de emitida una orden de inspección dirigida a que se fiscalice a una empresa “A”, se acude a realizar la visita inspectiva al domicilio de dicha empresa, pero una vez en dicho domicilio, no se brinda ninguna razón de dicha empresa puesto que en ese mismo lugar ahora existe formalmente otra empresa “B”, aunque al parecer los trabajadores, el personal de dirección y los bienes sean los mismos de la empresa “A”. En el segundo caso, no existe ninguna referencia de la empresa “A” en ese domicilio, pero se toma conocimiento de que el mismo negocio se encuentra en otro domicilio, pero con otra personería jurídica.
En ambas situaciones, la inspección laboral encuentra un freno a su finalidad que es la protección de los derechos laborales. Esto porque formalmente ya no existe empresa que fiscalizar, pero se sabe que el negocio ha tomado otra forma jurídica a través de la constitución de una nueva persona jurídica que realiza el mismo negocio, tiene el mismo personal, los mismos representantes legales y accionistas; y que, a partir de dicha diferenciación formal de personería jurídica, busca —quizá— esquivar la inspección laboral.
Si bien podría indicarse que, en escenarios como el descrito, los trabajadores deberían acudir al proceso laboral buscando tutela a sus reclamos, el escenario actual en el que la vía judicial conlleva un costo para el trabajador (salvo los casos en los que por la cuantía se les puede brindar asesoría legal gratuita por parte de la Autoridad Administrativa de Trabajo) y una excesiva demora en la atención de sus reclamos, sobre todo ahora con el contexto derivado de la pandemia; consideramos que el ordenamiento actual brinda otras herramientas más efectivas, no tan difundidas, a partir de la sinergia que se puede realizar entre la inspección laboral y el proceso judicial a fin de atender este tipo de situaciones.
Por lo expuesto, en la presente investigación buscamos resaltar las posibilidades de acción con las que cuenta un trabajador cuando es afectado por el cierre intempestivo del centro laboral por parte de su empleador que, a través de una transformación empresarial fraudulenta, busca eludir el cumplimiento de sus obligaciones laborales.
2. Extinción de la empresa, cierre del centro laboral y creación de un nuevo negocio: fraude de los derechos laborales
Según la Ley General de Sociedades (Ley 26887) cuando se presente alguna de las causales establecidas en el artículo 407, una sociedad quedará disuelta y por lo tanto entrará a un proceso de liquidación, nombrando para ello a un liquidador; según la misma normativa el liquidador debería presentar a la junta general la memoria de liquidación, la propuesta de distribución del patrimonio neto entre los socios, el balance final de liquidación, el estado de ganancias y pérdidas y demás cuentas que correspondan, con la auditoría que hubiese decidido la junta general.
Es así que lo ideal es que la sociedad haya satisfecho todas las obligaciones con los acreedores, obviamente dentro de ellas las laborales, para disolverse. Sino ocurriera ello los liquidadores no pueden distribuir entre los socios el haber social, ya que lo que debería ocurrir es que se solicite lo que se denomina “el inicio del procedimiento concursal a solicitud del deudor”, al amparo del artículo 24 de la Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 (LGSC)[2].
El procedimiento mencionado anteriormente es el ideal; sin embargo, muchas veces no se lleva a cabo. Como señalábamos al inicio del presente artículo algunas empresas se extinguen sin haber satisfecho todas sus obligaciones y realizan un cierre del centro laboral; en este caso tienen deudas laborales (lo más preocupante es que muchas veces deben remuneraciones, a pesar de que como sabemos la remuneración tiene carácter alimentario), y los dueños del negocio vuelven a crear una nueva empresa contratando otros trabajadores, a quienes posiblemente también no se les pague luego sus remuneraciones ni menos sus beneficios sociales.
3. La inspección laboral y el acta de verificación de cierre no autorizado del centro laboral
De acuerdo a lo descrito precedentemente el empleador, de manera intempestiva, puede llevar a cabo el cierre del centro laboral; frente a dicha posibilidad, existe una normativa que regula un mecanismo de protección en sede inspectiva. Así, podemos advertir que el artículo 9 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 019-2006-TR (RLGIT), señala que las actuaciones inspectivas se inician en un plazo máximo de diez días hábiles de recibida la orden de inspección; sin embargo, se dispone que en los casos de cierre de centro de trabajo, entre otras materias que requieren de una urgente e inmediata intervención de la inspección del trabajo, se iniciarán en el día de recibida la orden de inspección.
En el mismo sentido, la solicitud que interponga el trabajador para que la inspección laboral constante el cierre del centro de trabajo no autorizado encuentra una regulación respecto de su procedimiento en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 317-2018-TR, en su trámite N° 53 (“Solicitud del trabajador para que se verifique la situación de cierre de centro de laboral y/o pago la falta de pago o depósito de CTS conforme a ley”); siendo que el plazo para culminar la orden de inspección en esta materia es -en promedio- de 6 días hábiles.
Esta solicitud, además, concluirá en un acta de inspección que facilitará al trabajador la posibilidad de interponer una medida cautelar de embargo según lo establecido en el Decreto Ley Nº 26135 (Normas relativas a los cierres de los centros de trabajo sin autorización expresa de la Autoridad Administrativa); y, además, habilita la posibilidad de presentar un denuncia por el delito tipificado en el artículo 168 del Código Penal[3].
Por otro lado, revisando los antecedentes de esta materia, verificamos que antes de la emisión de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, se encontraba vigente el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador, norma en la que este mecanismo encontraba una regulación en una norma con rango de Ley (artículo 21), lo que le daba una mayor publicidad para el operador jurídico.
Actualmente, la verificación del cierre del centro de trabajo se encuentra regulada en una norma de menor jerarquía como lo es la Directiva Nacional Nº 10-2008-MTPE/2/11.4, “Directiva Nacional sobre criterios a tener en cuenta para la verificación del cierre del centro de trabajo sin autorización de la Autoridad Administrativa de Trabajo”. Esta Directiva establece que la verificación del cierre del centro laboral es un mecanismo de protección a favor de los trabajadores, que puedan ser afectados con el cobro de sus remuneraciones y beneficios sociales que por ley les corresponden.
Asimismo, señala que el cierre no autorizado del centro de trabajo se produce cuando los trabajadores no tienen acceso al lugar donde normalmente laboraban o si ingresando a este, se verifica que no se encuentra operativo, debiendo existir adeudos de carácter laboral con el trabajador o los trabajadores afectados.
Adicionalmente dispone que se constituye el supuesto de cierre de centro de labores en cualquiera de las siguientes situaciones:
- Cuando se produce la imposibilidad física de ingresar al lugar de trabajo donde normalmente laboraban los trabajadores; pudiendo ser corroborada la falta de funcionamiento del local o centro de trabajo con indagaciones efectuadas ante los vecinos debidamente identificados del lugar materia de verificación.
- Cuando se constata la inexistencia de actividades productivas, comerciales, administrativas o las que correspondan a la empresa, y existe la imposibilidad del representante legal de la empresa de establecer donde podrán continuar con dichas actividades, o si, indicado esto, se comprueba que dicha información es falsa.
Precisa también que no se considera cierre de centro de trabajo no autorizado a los supuestos de disolución y liquidación de la empresa y la quiebra prevista en la Ley General de Sociedades, así como los derivados del procedimiento de insolvencia, debidamente acreditados y contemplados en la ley de la materia.
Ahora bien, estos supuestos de cierre eran similares a los establecidos en el Artículo 55 del Decreto Supremo Nº 020-2001-TR, Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo y Defensa del Trabajador (normativa derogada).
En un mismo sentido, la mencionada Directiva Nacional menciona que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3 inciso b) del Decreto Ley Nº 26135, el inspector comisionado deberá elaborar el “Acta Inspectiva” debiendo considerar como información para el cálculo de liquidación por Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) de los trabajadores afectados, las boletas de pago o manifestación de cada uno de los trabajadores respecto de las remuneraciones percibidas y el tiempo de servicios prestados hacia el empleador, a fin de establecer el total referencial de los adeudos que pudiese existir por concepto de CTS; asimismo, deberá en la medida de lo posible recabar la manifestación del empleador o su representante acerca del adeudo de dicho beneficio social.
Por otro lado, según el numeral 25.13. del artículo 25 de nuestro actual RLGIT, el cierre del centro de labores es considerado una infracción muy grave; lo cual es ratificado por la Directiva Nacional que así lo dispone en su numeral VI (marco sustantivo).
4. El proceso laboral y la medida cautelar especial de embargo como mecanismos de protección de los derechos laborales frente al fraude en la transformación empresarial
El proceso laboral es el mecanismo idóneo para obtener el pago de adeudos laborales; sin embargo, conlleva siempre una demora en su duración y, con ello, existe la posibilidad de que resulte inútil pues, al momento de proceder a la ejecución de una sentencia favorable, es probable que no exista patrimonio alguno para cobrar los adeudos.
Creemos, sin embargo, que existe un mecanismo procesal contemplado en nuestra normativa vigente que podrían brindar una herramienta al trabajador; y consiste en una medida cautelar fuera de proceso en la que se flexibilizaría la exigencia de sus presupuestos.
Dicha medida cautelar se encuentra contemplada en el Decreto Ley N° 26135, norma publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30 de diciembre de 1992 y que sigue vigente hasta la fecha (pues no existe norma alguna que la haya derogado –derogación expresa-ni tampoco se ha derogado tácitamente).
En esta norma legal, se ha estipulado una medida cautelar especial que libera al trabajador de cumplir con acreditar los presupuestos para su procedencia. Así, en el artículo 3° de este Decreto Ley, se establece lo siguiente:
“Artículo 3.- En el caso señalado en el artículo 2, el procedimiento a seguirse será el siguiente:
a) Los trabajadores afectados con la medida podrán solicitar a la Autoridad Administrativa de Trabajo, se verifique la situación de cierre del centro laboral y la falta de pago o depósito de su Compensación por Tiempo de Servicios, de conformidad con lo prescrito en el Decreto Legislativo Nº 650.
b) En el acta inspectiva se consignará el monto aproximado a que asciende la obligación del empleador por concepto de Compensación por Tiempo de Servicios, sin perjuicio de que posteriormente se gradúen los créditos individuales de cada uno de los trabajadores.
c) El acta inspectiva tiene la calidad de instrumento público.
d) Con el instrumento público en referencia, los trabajadores podrán recurrir al Juez de Trabajo solicitando el embargo de los bienes del empleador que garanticen suficientemente la obligación de pago de la Compensación por Tiempo de Servicios.
e) Recibida la demanda con el requisito a que se refiere el literal anterior, la Autoridad Judicial procederá, por su solo mérito, a dictar la medida cautelar en el término máximo de tres (03) días hábiles, bajo responsabilidad.
f) De tratarse de embargo sobre bienes inmuebles del empleador, la inscripción en los Registros Públicos será de oficio y en el día de recibida la notificación pertinente, sin costo alguno para los demandantes.
g) De producirse el remate del bien tienen prioridad, exclusiva y excluyente sobre cualquier otro, los créditos de los trabajadores, incluidos los intereses legales”.
Al amparo de esta previsión normativa, cuando un empleador cierra intempestivamente su negocio buscando liberarse del pago de sus obligaciones laborales, el trabajador afectado podrá acudir inmediatamente a la inspección laboral con la finalidad de recabar un acta de inspección que deje constancia del cierre del centro de trabajo. Dicha acta, además, recogerá el hecho de que el empleador le adeuda al trabajador su CTS.
Con el acta de inspección, el trabajador podrá acudir al Juez Laboral, a fin de solicitar el embargo de los bienes del empleador que garanticen el pago de la CTS adeudada. Este embargo, a pesar de que no lo precise la norma, se deberá tramitar como una medida cautelar; por lo que su tramitación y permanencia dependerá de un proceso laboral principal, pues no debemos olvidar que toda medida cautelar tiene como característica ser “instrumental”, es decir, deberá iniciarse un proceso laboral principal que sustente dicha medida cautelar.
En tal sentido, el trabajador puede plantear directamente la medida cautelar fuera de proceso de embargo sobre los bienes del empleador y, una vez que la misma sea ejecutada, deberá plantearse la demanda de pago de beneficios laborales, conforme lo establece el artículo 636 del Código Procesal Civil:
“Artículo 636.- Medida cautelar fuera de proceso
Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dicho acto”.
Por lo tanto, esta medida cautelar reviste suma importancia para el trabajador que se ha visto afectado con una medida fraudulenta del empleador al momento de llevar a cabo una transformación empresarial lesiva de sus derechos laborales; pues lo libera de la carga de tener que probar la existencia de los presupuestos de toda medida cautelar (verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y contracautela) y, además, si la medida cautelar se concede en la modalidad de embargo en bienes inmueble del empleador, se reconoce al momento del remate de dichos bienes, una prioridad del crédito laboral sobre otros créditos que puedan existir.
De esta manera, estamos frente a una medida cautelar sui generis, que flexibiliza la exigencia de sus presupuestos para el trabajador que la solicita y que no resulta lesiva de los derechos fundamentales del empleador (libertad de empresa y derecho a la propiedad) debido a que existe una causa justifica su existencia: el abuso empresarial que se pone de manifiesto una vez que el empleador cierra, de manera intempestiva, el negocio con la finalidad de burlar derechos laborales a través de medidas fraudulentas de transformación empresarial.
5. Propuestas de modificación normativa
5.1. Propuesta de reforma de la verificación del cierre de centro de labores. Inclusión de indicios de fraude en las transformaciones empresariales
Si bien la verificación del cierre de centro de labores es una opción para el trabajador ante el incumplimiento de obligaciones laborales del empleador, creemos que podría ser reformulada a fin de que le sea más útil al trabajador en este tipo de escenarios.
En tal sentido, cuando se genere una inspección por “verificación de cierre de centro de labores” y se adviertan ciertos indicios fraudulentos de transformación empresarial (como por ejemplo que la empresa B tenga los mismos trabajadores que la empresa A -verificación de la planilla electrónica-, el personal de dirección y los bienes de la empresa B sean los mismos de la empresa A -búsqueda registral-), la inspección laboral podría dejar constancia de dicha vinculación económica[4].
De hecho, actualmente si la orden de inspección se genera para la empresa A, y el inspector se encuentra con la empresa B, en amparo del numeral 11.1 y 11.2 del artículo 11 del RLGIT es posible realizar una visita inspectiva para la empresa B.
Sin perjuicio de ello, necesitamos una modificación normativa a fin de que el inspector del trabajo, verifique esos supuestos y realice una investigación sobre la empresa B, a fin de que esa información sea trasladada luego con el “Acta Inspectiva” al proceso judicial.
Por otro lado, consideramos que es necesario realizar una actualización de la mencionada Directiva Nacional, porque no queda muy claro en la misma ni en la Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento si será necesaria la emisión de una nueva orden para emitir una acta de infracción por cierre no autorizado del centro de trabajo, porque actualmente el plazo otorgado de 6 días para culminar con esta orden de inspección (es decir realizar una visita inspectiva, emitir la medida de requerimiento y otorgarle el plazo para que cumpla la medida de requerimiento) es demasiado breve; ahora bien, debemos tener en cuenta, además, que al no existir un centro de trabajo, se complicarían realizar las actuaciones inspectivas y que esa acta de infracción tenga un efecto práctico real en el procedimiento sancionador[5].
5.2. La medida cautelar frente al cierre del centro de trabajo: la necesidad de su reconocimiento en la norma procesal actual
No obstante la importancia y utilidad de la medida cautelar especial de embargo de los bienes del empleador frente a un cierre intempestivo del centro de trabajo, consideramos que no existe un conocimiento actual de esta figura, pues muy escasas veces es utilizada y esto se debe, probablemente, a que se encuentra contenida en un Decreto Ley del año 1992 cuya vigencia no ha sido actualizada y, más aún, no existe una remisión expresa de la norma procesal actual que facilite su uso por parte del operador jurídico.
Por ello, consideramos que ayudaría en la revitalización de esta medida cautelar que sea recogida de manera expresa en la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, en el apartado pertinente que regula las medidas cautelares (y que solo recoge como medidas cautelares específicas la reposición y la asignación provisional) o, en todo caso, se efectúe una remisión expresa en sus disposiciones finales.
Si bien frente a esta postura, se podría indicar que no es necesaria la incorporación expresa de la medida cautelar antes comentada en la norma procesal laboral actual, somos de la idea de que sería importante que, por una cuestión de sistematización de las previsiones que regulan el proceso laboral, se recoja la medida cautelar e incluso se actualice su contenido realizando ciertas modificaciones, entre las que destacamos las dos siguientes:
a) El embargo no debería limitarse solamente a la CTS, sino que podría comprender los otros beneficios adeudados al trabajador durante todo su record laboral o al momento de su cese. Limitar el embargo al adeudo correspondiente a la CTS podría, a la larga, afectar e impedir al trabajador cobrar lo que le corresponde por los demás beneficios no pagados durante su relación laboral, lo cual implicaría una grave afectación de su patrimonio.
b) Debería permitirse el embargo sobre los bienes de otras empresas vinculadas al empleador que ha cerrado intempestivamente su negocio y cuya vinculación ha quedado acreditada en el “acta inspectiva” de la inspección laboral. Si bien esto podría ser cuestionado en su constitucionalidad por una posible afectación de los derechos fundamentales de las otras empresas que se verían afectadas por la medida cautelar, dicha afectación se vería superada siempre que el acta inspectiva recoja de manera clara indicios de fraude en la transformación empresarial y, además, al ser una medida cautelar y por ende ser provisional, dichas empresas podrán ejercer su derecho de defensa en el proceso principal en el que serían codemandadas.
Pensamos que, con una medida cautelar con estas precisiones y una regulación actualizada, se limitaría la adopción de los empleadores de medidas fraudulentas al momento de llevar a cabo transformaciones empresariales; pues, una vez se adopten y materialicen con hechos evidentes como el cierre de un negocio, el trabajador contaría con una herramienta que podría asegurar el cobro de sus adeudos laborales.
6. Conclusiones
- La verificación por parte de la inspección laboral de cierre de centro de trabajo habilita una atención más célere en el caso de que el empleador decida de oficio cerrar el centro de trabajo, y, como consecuencia de ello, no pagar adeudos laborales.
- Esta verificación actualmente se encuentra desarrollada en una normativa de menor rango legal. Desde nuestra posición, debiera, al ser un instrumento importante para aquellos trabajadores desprotegidos ante acciones fraudulentas del empleador como la que nos encontramos analizando, regularse en la LGIT o en su Reglamento, como en años anteriores había ocurrido.
- Asimismo, consideramos que la inspección laboral puede, al momento de realizar una inspección de cierre de centro laboral, dejar constancia en el acta correspondiente de la existencia de fraude en la transformación empresarial, a partir del análisis de ciertos indicios de vinculación económica, por ejemplo la empresa “B” en algunos casos tiene el mismo gerente general que la empresa “A” (que es la que ha cerrado su centro laboral), los mismos accionistas, y el mismo giro del negocio; lo cual debería efectuar con la finalidad de proteger el derecho de los trabajadores. Especialmente, esta medida buscaría proteger a los trabajadores de micro y pequeñas empresas.
- La conjunción de un procedimiento inspectivo especial y proceso judicial más célere contribuiría a que estos trabajadores puedan obtener el pago de sus derechos laborales.
- De otro lado, la propuesta que se plantea en el presente trabajo se aboca más a trabajadores formales, es decir que poseen documentos (boletas de pago, certificados de trabajo, etc.) para acreditar una relación laboral; sin embargo, debería plantearse una alternativa más segura y eficaz para atender a los trabajadores informales.
- Finalmente, este tipo de empresas saben que quedan impunes ante la inspección laboral y que restando solo la alternativa del proceso laboral ordinario ésta no será iniciada por los trabajadores; por lo que creemos que es hora que tanto la inspección laboral, como el poder judicial, actúen de manera eficaz a fin de no avalar este tipo de fraudes.
[2] Cabe indicar que en atención a lo dispuesto en el artículo 24 de nuestra Constitución en concordancia con el artículo 42 de la LGSC, el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador.
[3] “Artículo 168.- Atentado contra la libertad de trabajo y asociación
El que, mediante violencia o amenaza, obliga o impide a otro a integrar un sindicato, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años.
La misma pena se aplicará al que incumple las resoluciones consentidas o ejecutoriadas dictadas por la autoridad competente; y al que disminuye o distorsiona la producción, simula causales para el cierre del centro de trabajo o abandona éste para extinguir las relaciones laborales (el subrayado es nuestro).
[4] Debemos recordar que estos criterios se encuentran dispuestos en el Reglamento de Propiedad Indirecta, Vinculación y Grupos Económicos aprobado mediante Resolución SMV Nº 019-2015-SMV-01 (Por parentesco, entre personas naturales, una entidad y las personas o entes jurídicos que tengan participación representativa en esta, las entidades que hayan intercambiado dos (02) o más de sus directores, gerentes y/o principales funcionarios, durante los últimos doce (12) meses, entre otros supuestos.
[5] De otro lado, parece extraño que con la emisión de una orden de inspección por cierre de centro de trabajo y la verificación de la misma genere una infracción, al ser una verificación de hecho y ante la verificación de despido arbitrario, no se encuentre dispuesto una infracción, en todo caso sería necesario hacer una precisión para la distinción.
