Mediante la sentencia de Casación Laboral 11874-2018, Huánuco, la Corte Suprema observó que la comunicación verbal y el certificado de incapacidad temporal emitido por el área de obstetricia puede bastar para que el empleador conozca el embarazo de una trabajadora.
En ese sentido, a partir de los aludidos antecedentes de salud y sintomatología, se puede comprobar el estado de gestación. Con lo cual, se entenderá que el despido tuvo en realidad con motivo el estado de gestación de la trabajadora, al no haberse establecido otra razón que lo justifique.
Sobre el caso específico, una trabajadora señaló que comunicó de manera verbal a su empleadora que se encontraba embarazada; adicionalmente, expresó su situación mediante un certificado médico del área de obstetricia.
Para la Corte Suprema, estos hechos constatan que la empresa empleadora conoció de la situación de embarazo, por lo que el despido debe ser declarado nulo.
Es necesario acotar el voto en minoría del magistrado Malca Guaylupo, quien consideró infundada la pretensión de la trabajadora. En voto singular sustentó que el certificado médico no mencionaba la situación de embarazo de la trabajadora, sino que determinó una enfermedad común. De esta manera, el empleador no necesariamente conoció del embarazo de la trabajadora.
Fundamento destacado: Décimo Cuarto.- En el caso de autos, se advierten dos hechos relevantes determinados por las instancias de mérito: la declaración de la accionante quien refiere que comunicó de manera verbal a la demandada sobre su estado de gestación, y la presentación a su empleadora del Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajo que corre a fojas sesenta y nueve, emitido por el Área de Obstetricia [7] del Hospital Base II HUÁNUCO RAHUA – ESSALUD, en el cual el médico obstetra que suscribe dispone su hospitalización por el término de diez (10) días, entre el diecinueve y veintiocho de enero de dos mil diecisiete (adviértase además que del contrato obrante en copia a fojas diecinueve y veinte, se tiene que el último período laboral fue del dos al treinta y uno de enero de dos mil diecisiete, suscrito en vía de regularización el dos de febrero del mismo año, afirmándose que éste día fue el último de labores).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL N° 11874-2018, HUÁNUCO
Lima, once de julio de dos mil diecinueve.-
VISTA; la causa número once mil ochocientos setenta y cuatro, guion dos mil dieciocho, guion HUÁNUCO, en audiencia pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley; interviniendo como ponente el señor juez supremo, Yaya Zumaeta, con la adhesión de los señores jueces supremos: Torres Vega, Vera Lazo y Ato Alvarado, con el voto en minoría del señor juez supremo, Malca Guaylupo; se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandada, Anticuchería Restaurant JR, mediante escrito presentado el diez de mayo de dos mil dieciocho, que corre de fojas ciento setenta y nueve a ciento noventa, contra la Sentencia de Vista del veintiséis de abril de dos mil dieciocho, que corre de fojas ciento sesenta y ocho a ciento setenta y cinco, que confirmó la sentencia emitida en primera instancia el veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, que corre de fojas ciento quince a ciento treinta y tres, que declaró fundada la demanda; en el proceso ordinario laboral seguido por la demandante, Neydi Dayne Arévalo Maytahuari, sobre nulidad de despido.
CAUSAL DEL RECURSO
Por resolución del veinticinco de octubre de dos mil dieciocho, que corre de fojas setenta y nueve a ochenta y dos del cuaderno formado, se declaró procedente el recurso interpuesto por la demandada por la causal de infracción normativa del último párrafo del literal e) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, correspondiendo a este Colegiado Supremo emitir pronunciamiento de fondo sobre dicha causal.
CONSIDERANDO:
Antecedentes judiciales
Primero: Previo a emitir pronunciamiento de fondo sobre la causal declarada procedente, este Colegiado Supremo considera pertinente efectuar algunas precisiones fácticas respecto del proceso.
1.1.- Pretensión: Mediante escrito de demanda presentado el veintiocho de febrero de dos mil diecisiete, que corre de fojas treinta y seis a treinta y nueve, subsanado mediante escrito obrante a fojas cuarenta y cinco y cuarenta y seis, la accionante pretende que se ordene su reposición en el cargo que venía desempeñando en la demandada, afirmando haber sido objeto de un despido nulo por la causal prevista en el literal e) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, es decir por su estado de gestación.
Al respecto manifiesta que ingresó a prestar servicios el dieciocho de enero de dos mil quince como empleada parrillera con un contrato verbal, siendo despedida el dos de febrero de dos mil diecisiete, como consecuencia de comunicar a su empleadora su estado de gestación.
1.2.- Pronunciamiento de primera instancia: El Primer Juzgado de Trabajo de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, mediante sentencia del veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, que corre de fojas ciento quince a ciento treinta y tres, declaró fundada la demanda, disponiendo la reposición de la demandante en el cargo que desempeñaba antes del cese o en otro de similar nivel o categoría, bajo el régimen laboral de la actividad privada regulado por el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, gratificaciones y compensación por tiempo de servicios.
Conforme a ello, concluye que la demandada sí tomó conocimiento del estado de gestación de la accionante quien, por medio de su hijo, le informó ello mediante un certificado de incapacidad para el trabajo, por lo que al no acreditarse la causa justa para el despido de la demandante, se presume que tal acto tuvo como motivo el embarazo.
1.3.- Pronunciamiento de segunda instancia: La Sala Civil de la referida Corte Superior de Justicia, a través de la Sentencia de Vista del veintiséis de abril de dos mil dieciocho, que corre de fojas ciento sesenta y ocho a ciento setenta y cinco, confirmó la sentencia apelada, sosteniendo básicamente que la demandada tenía conocimiento del estado de gestación de la accionante, pues esta última le informó de ello de modo verbal, conforme a lo declarado por la accionante en la Audiencia de Vista (minuto 15.21), además de aceptar que al onceavo día el hijo de la accionante le entregó la constancia de atención; asimismo, infiere que la emplazada tuvo conocimiento del estado de gravidez de la accionante, porque estuvo hospitalizada en el área de obstetricia, así sea por enfermedad común, al haber sido suscrito certificado respectivo por un gínecoobstetra. Por tanto, al no acreditarse causa justa para el despido, concluye que este tuvo como motivo el estado de gestación de la demandante.
Infracción normativa
Segundo: La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación de las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello, que la parte que se considere afectada pueda interponer el respectivo recurso de casación. Sobre los alcances del concepto de infracción normativa, quedan comprendidas en la misma las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley número 26636, Ley Procesal del Trabajo, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de una norma de derecho material, incluyendo otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Precisiones sobre el despido nulo
Tercero: Según TOYAMA MIYAGUSUKO, el despido nulo “[…] está concebido para salvaguardar el derecho a la estabilidad laboral absoluta cuando se incurra en despidos que afectan gravemente el ordenamiento jurídico, ya que cuando el empleador comete este tipo de despidos atenta contra derechos de la persona humana que se reputan intangibles”[1].
Por nuestra parte, definimos el despido nulo como aquel que tiene como motivo cualquiera de las clases de discriminación prohibidas por la Constitución Política del Estado o la ley, o que vulnere los derechos fundamentales del trabajador.
El despido nulo dentro de nuestro ordenamiento jurídico se encuentra regulado en el artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decret o Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo número 003-97-TR, modificado por el artículo 1° de la Ley número 30367, publicada en el diario oficial “El Peruano” el veinticinco de noviembre de dos mil quince, en el cual se precisan cuáles son los motivos que generan la nulidad del despido, dentro de los cuales tenemos los siguientes:
Artículo 29°.- Es nulo el despido que tenga por motivo:
a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales;
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en esa calidad;
c) Presentar una queja o participar en un proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del Artículo 25;
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole;
e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa.
Sin embargo, estos no son los únicos motivos por los cuales el despido deviene en nulo, pues el legislador a través de diversos dispositivos normativos ha ido incorporando nuevas causales, como el caso del despido de un trabajador motivado por ser portador de SIDA (artículo 6° de la Ley núm ero 26626), por padecer de tuberculosis (artículo 11° de la Ley número 30287), por padecer de diabetes (artículo 9° de la Ley número 28553, incorporado po r la Ley número 30867), o por la presentación de una queja por hostigamiento sexual en el trabajo (numeral 8.4 del artículo 8° de la Ley número 27942, modificado por la Primera Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Legislativo número 1410).
En el presente caso nos avocaremos al análisis de la causal de nulidad de despido motivada por el estado de gestación de la mujer trabajadora, previsto en el literal e) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decre to Legislativo número 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual – como se ha adelantadoestablece lo siguiente:
“e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 (noventa) días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siempre que el empleador hubiere sido notificado documentalmente del embarazo en forma previa al despido y no enerva la facultad del empleador de despedir por causa justa”.
La protección de la madre trabajadora contra el despido
Cuarto: El embarazo o el nacimiento de un hijo no pueden constituir, directa o indirectamente, causal de despido de la trabajadora o motivo que impida su reincorporación, una vez culminado el período de descanso postnatal, como así lo prevén los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y la legislación nacional.
4.1. La protección de la maternidad en los instrumentos internacionales
a) Convenio número 158, Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo, del veintidós de junio de mil novecientos ochenta y dos: Convenio relativo a la terminación de la relación de trabajo por iniciativa del empleador, entrada en vigor el veintitrés de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco, Adopción: Ginebra (veintidós junio mil novecientos ochenta y dos). Este convenio, aun cuando no ha sido ratificado por el Perú, puede servir como una guía de orientación para el Juez al momento de resolver, pues en su Artículo 5° dispone que: “Entre los motivos que no constituirán causa justificada para la terminación de la relación de trabajo figuran los siguientes: […] d) la raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsabilidades familiares, el embarazo, la religión, las opiniones políticas, la ascendencia nacional o el origen social”.
b) Convenio número 183, Convenio sobre la protección de la maternidad, 2000: Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad, con entrada en vigor el siete febrero de dos mil dos. Este Convenio, aun cuando tampoco ha sido ratificado por el Perú, puede también servir como una guía de orientación al Juez al momento de resolver, pues en su Artículo 8° dispone que: “1. Se prohíbe al empleador que despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en los artículos 4 o 5, o después de haberse reintegrado al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador. 2. Se garantiza a la mujer el derecho a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneración, al término de la licencia de maternidad”.
4.2. La protección de maternidad en la legislación
Históricamente, la mujer ha logrado el reconocimiento de distintos derechos laborales, dentro de los cuales se encuentra la protección a la maternidad en el trabajo, al cual la legislación ha buscado proteger a efectos de salvaguardar la salud de la madre trabajadora y de su hijo concebido o recién nacido, mediante mecanismos que le permitan conservar su empleo durante el embarazo y después de culminado el período postnatal, así como facilitando su desenvolvimiento en el ámbito laboral, con la asignación de labores que no impliquen un riesgo para la madre o el feto. Estos mecanismos de protección que franquea la ley buscan que la mujer que trabaja preserve energías con el fin de que no se vea afectada su labor como trabajadora ni como madre.
Este derecho inicialmente fue reconocido por la Ley número 2851, Ley que reguló el trabajo de los niños y mujeres por cuenta ajena, publicada en el diario oficial “El Peruano” el cuatro de enero de mil novecientos diecinueve, que estableció en su artículo 18° que “La mujer despedida por el empresario dentro de los tres meses anteriores o posteriores al alumbramiento, tiene derecho a los salarios de noventa días, sin perjuicio de las indemnizaciones previstas en el contrato del trabajo”.
Posteriormente, la Ley número 4239 modificó la Ley número 2851, estableciendo que “Las mujeres y los niños que sean separados del trabajo, sin causa justificada recibirán el sueldo o salario de dos meses”.
Actualmente, la Ley número 30367, Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso, publicada en el diario oficial “El Peruano” el veinticinco de noviembre de dos mil quince, exige para considerar un despido como nulo que haya tenido como móvil el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia.
Quinto: En ese contexto, cabe precisar que para la configuración de la causal de despido nulo por embarazo, la terminación discriminatoria del vínculo laboral debe producirse durante el período comprendido desde la fecundación del óvulo hasta el parto, con extensión a los noventa días posteriores al nacimiento.
Carga probatoria en los casos de nulidad de despido que tenga como móvil el embarazo
Sexto: De acuerdo con el literal b del numeral 23.3 del artículo 23.° de la Ley número 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, la carga de la prueba del motivo de nulidad de despido alegado le corresponde al trabajador; conforme a ello, la Ley número 30367 mantiene la presunción de la certeza de un hecho pero con aceptación de prueba en contrario, que ya existía en la modificatoria que introdujo la Ley número 27185, en virtud de la cual se considerará que el despido tiene como motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.
Séptimo: Sobre la carga probatoria del despido por causal de embarazo, el Tribunal Constitucional [2] ha señalado:
“[…] que no corresponde a la demandante acreditar que el despido fue realizado como consecuencia del embarazo. Aún si se asumiera -como parece asumir la Sala- que el despido se produjo meses antes, el despido resulta igualmente nulo toda vez que aún en ese caso el despido se ha producido durante el período de gestación. Por ello corresponde estimar lademanda en el presente caso”.
Octavo: Cabe precisar, que la protección que otorga la Ley número 30367 sólo resultará aplicable en los casos en que el empleador haya tomado conocimiento por escrito del estado de gestación de la madre trabajadora previo al despido, condición que no impide que este despida a la trabajadora por causa justa relacionada con su capacidad o su conducta.
Noveno: Al respecto, BOZA, al comentar la extinción de la relación laboral de la madre trabajadora, precisa que:
“La madre trabajadora goza de una tutela especial en el caso de la extinción de la relación laboral. Pero ello ocurre concretamente en el período de gestación. En efecto, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral recoge como un supuesto de despido nulo el motivado en el embarazo de la trabajadora. Para tal efecto, la indicada norma establece la presunción de nulidad del despido si el empleador -en el proceso respectivo- no acredita la causa justa del mismo, siempre y cuando la trabajadora hubiese comunicado a su empleador de su estado de gravidez, previamente al despido” [3].
[Continúa…]
