El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Instituciones del derecho familiar no patrimonial peruano (2018, PUCP), escrito por el profesor Róger Rodríguez Iturri. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, en qué casos un matrimonio es ilícito según el legislador.
Completan la teoría de invalidez matrimonial los denominados matrimonios ilícitos, que, como hemos anticipado, son aquellos enlaces que ostentan un vicio jurídico menor y que la ley los acepta como válidos pero les impone una sanción.
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1. El caso de la viuda
No repetiremos aquí las nociones ya esbozadas sobre el matrimonio de la viuda o divorciada o de aquella mujer cuyo matrimonio ha resultado invalidado por sentencia judicial y que para la nueva boda no respetan el plazo de espera de trescientos días desde la disolución del matrimonio anterior. Siendo este uno de los cuatro tipos de matrimonio ilícito, su concepto y alcance ha quedado ya antedicho en la exposición sobre la teoría de los impedimentos matrimoniales.
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2. El caso del matrimonio realizado sin inventario judicial
El segundo caso de matrimonio ilícito aparece en el inciso 2 del artículo 243 el Código Civil, coincidente con el artículo 441. Es el caso del viudo o de la viuda, del divorciado o divorciada y de los cónyuges cuyo matrimonio ha sido invalidado, o el caso de los padres o madres que tienen hijos extramatrimoniales, bajo patria potestad. Para contraer válidamente un nuevo matrimonio, tales padres y madres deberán acreditar haber hecho inventario judicial, con intervención del Ministerio Público, de los bienes que estén administrando pertenecientes a sus hijos o, en su caso, declaración jurada de que no tienen hijos bajo su patria potestad o de que estos no tienen bienes. El precepto es claro en su pretensión. Cautela el límite patrimonial que, en efecto, corresponde a los hijos bajo patria potestad, evitando desmedro económico en perjuicio de la prole.
La infracción de la norma antes descrita implica la pérdida del usufructo legal sobre los bienes de los hijos. Empero, el matrimonio contraído, pese a haber incurrido en la omisión de la que trata, tiene validez.
3. El caso del matrimonio contraído entre tutor y pupilo o curador y curado
También es ilícito, según el artículo 243 inciso 1 del Código Civil, el matrimonio del tutor o del curador con el menor o el incapaz durante el ejercicio del cargo, o cuando el matrimonio ocurrió antes de que estén judicialmente aprobadas las cuentas de la administración, salvo que el padre o la madre del tutelado o curado hubiesen autorizado el matrimonio por testamento o escritura pública. El tutor o curador que infringe esta norma perderá la retribución que como tutor o curador le corresponde, sin perjuicio de las probables responsabilidades derivadas del ejercicio del cargo.
Sea que la autorización matrimonial del tutelado o curado fuere otorgada por el padre o por la madre, por vía testamentaria o escritura pública, la validez de tal autorización radicará, real y esencialmente, en que la voluntad matrimonial del tutelado o del curado no esté sujeta a ninguna duda. Así, y a modo de ejemplo, a nuestro juicio, parece evidente que el matrimonio de los incapaces absolutos del artículo 43 no contará con la licencia que concede el inciso 1 del artículo 243, a diferencia, por citar situación distinta, del caso del pródigo (que es solo incapaz relativo, artículo 44 inciso 4), que por la naturaleza de su incapacidad corrientemente goza de libertad y aptitud para la manifestación del consentimiento nupcial. Respecto a la autorización que concede el tutor, resulta evidente advertir que, en el sustrato de ella, subyace el polémico pero indispensable y nítido consentimiento matrimonial que se requiere del menor mayor de dieciséis años.
4. El caso del matrimonio de un menor de edad
Finalmente, es también ilícito el matrimonio de los menores de dieciocho años, los mismos que para contraer matrimonio válido requieren del consentimiento señalado en la ley (artículo 244 del Código Civil), de suerte que el menor que se casa sin consentimiento legal no goza de la posesión, administración, usufructo ni de la facultad de gravamen o disposición de sus bienes hasta que alcance la mayoría de edad.
