La Primera Fiscalía Superior Nacional Especializada en delitos de Corrupción de Funcionarios, con el voto ponente de la jueza superior Condori Fernández, revocó la resolución que excluía a Gil Shavit de la investigación por lavado de activos que se le iniciara por el caso Odebrecht. A continuación, una inicial transcripción a la que adjuntamos la resolución en formato PDF.
SALA PENAL NACIONAL
EXP. N° 00075-2017-12-5001-JR-PE-03
RESOLUCIÓN N° 11
Lima, catorce de noviembre de dos mil diecisiete.-
VISTOS y OÍDOS: Es materia de grado, el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público[1] y la Procuraduría Anticorrupción[2] especializada para los casos vinculados a la empresa ODEBRECHT. Interviniendo como ponente la Jueza Superior Condori Fernández, y;
CONSIDERANDO:
Es materia de apelación la resolución número tres[3] de fecha treinta y uno de agosto de dos mil diecisiete, que declara FUNDADA la excepción de improcedencia de acción[4] promovida por el investigado GIL SHAVIT, solo en el extremo de la investigación seguida en su contra, por los hechos imputados por el Fiscal, por la presunta comisión del delito de LAVADO DE ACTIVOS, en agravio del Estado.
PRIMERO: POSICIÓN DE LAS PARTES.-
1.1. El representante del Ministerio Público expone en su recurso de apelación, de manera principal los siguientes agravios: A) Dentro de la imputación formulada contra GIL SHAVIT por Lavado de Activos, se atribuyó como delito fuente el ilícito de Tráfico de Influencias, el cual no solamente se consuma a partir del acto de recepción de dinero, sino también a partir de las modalidades típicas de «hacer dar» y «hacer prometer»; B) En el presente caso, el acto de recibir dinero, en la modalidad típica imputada de «hacer dar» del delito fuente analizado, sería un acto post consumativo; C) Que en el auto apelado, no se aborda el tema de considerar las transferencias de dinero al CBH Bahamas, como actos de conversión y transferencia; sino que el Juzgado de Investigación Preparatoria las descarta por considerarlas como fase consumativa del delito precedente; D) Que los montos depositados a una cuenta offshore cuyo beneficiario es GIL SHAVIT, provendrían de la negociación ilícita que sostuvieron Félix Moreno Caballero y los ejecutivos de ODEBRECHT, lo cual debería ser considerado como un acto de conversión; y E) Que, el delito de Lavado de Activos es un delito de peligro abstracto, en ese sentido, exigir que el dinero ingrese al territorio nacional, convertiría a éste en un delito de resultado.
1.2. Por su parte, la Procuraduría Anticorrupción especializada para los casos vinculados a la empresa ODEBRECHT ha indicado que: A) En el delito de Tráfico de Influencias el sujeto activo puede «recibir» o puede «hacer prometer» la entrega de algún donativo, siendo que en el primer supuesto la entrega tiene relevancia y en el segundo supuesto esta no tiene importancia, pues la misma se ubica en la fase de agotamiento del delito; B) Que los hechos imputados por el delito de Tráfico de Influencias no contienen la imputación por Lavado de Activos, pues el primero se habría configurado en los primeros meses del año 2012 y el segundo tuvo lugar a partir del mes de julio de 2014.
1.3. Como descargo a las apelaciones expuestas frente a lo resuelto por el Juez de Investigación Preparatoria, la defensa técnica del procesado GIL SHAVIT en audiencia desarrollada el trece de octubre de 2017, señaló que: A) No habría una correcta delimitación entre los hechos que se imputan como Tráfico de Influencias con los de Lavado de Activos, pues se habría atribuido un mismo evento para ambos ilícitos penales; B] Que en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, el Ministerio Público en todo momento imputó al procesado GIL SHAVIT en el delito de Tráfico de Influencias la conducta típica de «recibir» montos de dinero, en consecuencia, a partir de tal circunstancia debe analizarse la conducta imputada; C) Asimismo, señaló que el dinero depositado en la CBH Bahamas nunca ingresó al circuito económico peruano, en consecuencia, no podría afectar el bien jurídico tutelado por el delito de Lavado de Activos.
FUNDAMENTOS DEL COLEGIADO.-
SEGUNDO: SOBRE LA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN
2.1. La excepción de improcedencia de acción es un medio técnico de defensa que tiene por finalidad la conclusión o extinción de la acción penal a través dé la emisión de una resolución que sin versar sobre el fondo de la controversia –entendido esto como un pronunciamiento sobre los hechos con contenido penal cuya realidad se afirma–, se pronuncia sobre los elementos estructurales de la imputación jurídica penal[5]. El análisis que propone es de subsunción normativa, es decir, se discute si el hecho imputado por el titular de la acción penal i) no constituye delito, o ii) no es justiciable penalmente –ver artículo 6°, I b) del Código Procesal Penal, en adelante CPP–. En el primer punto abarca la antijuridicidad penal del objeto procesal: tipicidad y antijuridicidad. En el segundo se ubica en la punibilidad y comprende la ausencia de una condición objetiva de punibilidad o la presencia de una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria –son circunstancias que guardan relación con el hecho o que excluyen o suprimen la necesidad de pena[6]–.
2.2. Como pauta a seguir al momento de analizar este medio de defensa técnico, debe tenerse en cuenta lo expuesto por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de justicia, en la Sentencia de Casación N° 407-2015/Tacna –fundamento de derecho quinto–, pues allí se estableció que para deducir una excepción de improcedencia de acción se debe partir de los hechos descritos en la Disposición Fiscal de formalización de la Investigación Preparatoria, siendo deber del Juez evaluar el indicado medio de defensa a partir de los hechos incorporados por el fiscal en dicho acto de imputación. En virtud a lo expuesto, es relevante consignar en primer lugar, cuál es la imputación formulada por el Ministerio Público contra el procesado GIL SHAVIT respecto al delito de Lavado de Activos, pues ese es el ámbito en el cual se circunscribe el presente incidente.
TERCERO: ANÁLISIS DEL CASO
3.1. Sobre la imputación fiscal.- El Ministerio Público, en su disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria del cinco de abril de dos mil diecisiete, imputó al procesado GIL SHAVIT respecto al delito de Lavado de Activos: «[…] haber gestionado la constitución de la empresa offshore Cardiff International Ltda y la apertura de una cuenta en el CBH Bahamas [Paraíso Fiscal], la misma que fue utilizada con el fin de realizar operaciones financieras complejas, que a su vez tenían como propósito fundamental evitar la identificación del origen ilícito de los fondos recibidos, los cuales eran producto de una actividad delictiva previa [corrupción de funcionarios], vinculada con el pago de sobornos realizados por la empresa Odebrecht a [un] funcionario del Perú, en este caso, al imputado Félix Manuel Moreno Caballero. A partir de esta imputación, la Fiscalía formalizó la investigación preparatoria considerando al citado GIL SHAVIT como AUTOR del delito de Lavado de Activos.
3.2. Ahora bien, conforme puede observarse, dentro de la imputación planteada por el Ministerio Público, se consideró como delito fuente del lavado de activos, el de Tráfico de Influencias, siendo necesario por lo tanto, conocer el marco de imputación planteado en este extremo, pues permitirá también delimitar y controlar si lo decidido por el Juez de Investigación Preparatoria en el presente caso, fue correcto o no.
3.3. En ese sentido, se tiene que la Fiscalía señaló sobre el indicado ilícito de Tráfico de Influencias sostuvo que: «A solicitud de Félix Moreno, GIL SHAVIT, ciudadano de nacionalidad israelí, debía recibir el 40% del monto pactado equivalente a la suma de US$ 1’600,000.00 dólares, por ser el facilitador en la ilícita negociación, pues coadyuvó a la realización de las reuniones entre ejecutivos de Odebrecht y Félix Moreno, llevadas a cabo en el domicilio de su propiedad, ubicado en Barranco – Lima. […] lográndose verificar en el estado de cuenta incautado en el momento de su detención, el siguiente pago:
FECHA: 08/07/2014
BENEFICIARIO: CARDIFF INTERNATIONAL LTDA
MONTO: US$. 350,000.00
Debe destacarse además, que en este extremo de la imputación consignada en la disposición de formalización y continuación de la Investigación Preparatoria, se describe la conducta del procesado bajo el título de participación de CÓMPLICE de Tráfico de Influencias.
3.4. Tipos penales analizados
La imputación fiscal expuesta, circunscribe las antes mencionadas conductas en los siguientes tipos penales:
Artículo 400° del Código Penal: «El que invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para que un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal».
Artículo 1° de Decreto Legislativo N° 1106: «El que convierte o transfiere dinero, bienes, efectos o ganancias, cuyo origen ilícito conoce o debía presumir, con la finalidad de evitar la identificación de su origen, su incautación o decomiso, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de ocho ni mayor de quince años y con ciento veinte a trescientos cincuenta días multa».
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3.5. Análisis
De conformidad con los agravios propuestos por el Ministerio Público y la Procuraduría Anticorrupción especializada para los casos vinculados a la empresa ODEBRECHT, el primer punto de análisis en el presente caso, tiene que ver respecto al delito de Tráfico de Influencias, pues se planteó dentro del debate que este ilícito se configuraría como el delito fuente del Lavado de Activos atribuido. En ese sentido, un aspecto de importante relevancia a tener en consideración de cara a la resolución de la presente excepción –que no fue tomado en cuenta en su momento por el Juez de Investigación Preparatoria en la resolución que es materia de apelación–, es que el título de imputación que la Fiscalía propuso al investigado GIL SHAVIT, para el delito de Tráfico de Influencias, es el de COMPLICIDAD PRIMARIA, lo cual plantea como un análisis INCORRECTO de cara a la solución del presente incidente, que se busque determinar si los hechos imputados en contra del citado procesado se subsumen dentro de alguna de las conductas típicas –verbos rectores– que se encuentran descritas en el tipo penal antes expuestos, pues esa lógica de análisis respondería a que se haya efectuado una imputación en calidad de AUTOR, lo cual como ya se mencionó en el presente caso no sucede.
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