En esta sentencia casatoria se consagra la tesis de la no punibilidad del partícipe en los delitos especiales propios, también denominados delitos de infracción de deber.
Fundamentos destacados.- 6. Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico del delito de enriquecimiento ilícito. Así tenemos que dicha figura es un tipo subsidiario que se imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede imputar otro delito específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación a sus ingresos lícitos. De allí que al no poderse explicar de ninguna otra manera el origen lícito del incremento patrimonial del funcionario o servidor público, se entiende que ese superávit económico obedece a algún tipo de abuso -uso indebido- del cargo que ostenta[4].
7. Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su estructura -a excepción de la primera redacción del artículo- un elemento: el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la primera que exista un incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del funcionario o servidor público.
8. A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio sea de un tercero distinto al funcionario o servidor público investigado, el delito no se configura. Sin embargo, una solución así de tajante podría resultar demasiado simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que si alguien se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a no permitir que el dinero mal habido figure a su nombre. Esto normalmente lo perseguirá incrementando el patrimonio de otra persona de modo simulado, ejerciendo el dominio de los bienes de facto. Es decir, empleará testaferros.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN 782-2015, DEL SANTA
Enriquecimiento ilícito
- Hecho: Quien se ha enriquecido no es el funcionario o servidor público sino un tercero.
- Sumilla: El patrimonio como objeto del ilícito del artículo 401 del Código Penal.
- Interpretación del supremo tribunal: El incremento del patrimonio que configura enriquecimiento ilícito debe corresponder al funcionario o servidor público.
- Norma: Art. 401 del Código Penal.
- Palabras clave: Enriquecimiento ilícito, patrimonio, tipicidad, interpretación restrictiva.
SENTENCIA CASATORIA
Lima, miércoles seis de julio de dos mil dieciséis.-
I. VISTOS
En audiencia pública; el recurso de casación concedido de oficio para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por infracción normativa -inc. 11 del art. 139 y art. 103 de la Constitución Política del Estado y art. 25. 26 y 401 del Código Penal-, respecto de la sentencia -fojas 733- del veintidós de septiembre de dos mil quince, que confirmó la sentencia apelada -fojas 378- del dos de junio de dos mil quince, que condenó a los citados procesados como autora y cómplice primario respectivamente, del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria. Interviene como ponente el señor juez supremo Villa Stein.
IMPUTACIÓN FÁCTICA -hechos-
Se imputa a la señora Amelia Victoria Espinoza García, que en su condición de regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa entre los años de 1999 al 2002 y del 2007 al 2010, haberse enriquecido valiéndose de una relación o núcleo familiar y en la cuenta de su presunto
esposo en la cantidad de S/. 1 028 703.44 nuevos soles, que se tiene la prueba de las cuentas del señor Wuilmer Agapito Vásquez, para ocultar la sociedad económica que mantenían y no pudieron ocultar el dinero que apareció repentinamente en las indicadas cuentas bancarias, cuando la imputada ejercía el cargo de regidora y después de alcaldesa.
1. El señor Fiscal Provincial de la Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios del distrito judicial Del Santa -fojas 02- formuló su requerimiento de apertura a juicio (acusación), en contra de Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la administración pública- enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado.
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2. Con fecha 04 de noviembre de 2014 -fojas 08- el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Chimbote realizó el control de acusación. Posteriormente, dictó auto de enjuiciamiento -fojas 12- en contra de Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado.
3. El día 19 de noviembre de 2014, el Juzgado Penal Unipersonal de la Corte Superior de Justicia del Santa emitió el auto de citación a juicio -fojas 10-. Tras la realización del juicio oral, dictó sentencia el 02 de junio de 2014 -fojas 378- condenando a los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703. 44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria.
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SEGUNDA INSTANCIA
4. Contra la citada sentencia, la defensa de los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez interpuso recurso de apelación -a fojas 467- solicitando la absolución de sus patrocinados por no haberse encontrado desbalance patrimonial en Amelia Victoria Espinoza García, no haberse valorado correctamente la prueba, haberse aplicado incorrectamente el artículo 401, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, inaplicación del principio in dubio pro reo, vulneración al derecho a la motivación de las resoluciones judiciales y al debido proceso.
5. Primer Juzgado Penal Unipersonal del Santa por resolución del 12 de junio de 2015 -fojas 525- admitió los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez; mediante resolución del 22 de julio de 2015 -fojas 578- la Sala Penal de Apelaciones Del Santa señaló fecha para la audiencia de apelación de sentencia, la que se realizó conforme al acta del 24 de agosto de 2015 -fojas 599- y su continuación -fojas 641- con la intervención del Representante del Ministerio Público, el actor civil, los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez y sus respectivos abogados defensores.
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6. El día 22 de septiembre de 2015 -fojas 733-, Sala Penal de Apelaciones Del Santa dictó sentencia de vista declarando infundados los recursos de apelación interpuestos por los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez; confirmaron la sentencia el 02 de junio de 2014 -fojas 378- que falló condenando a los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, como autora y cómplice del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito -art. 401 del Código Penal- en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria.
RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LOS PROCESADOS AMELIA VICTORIA ESPINOZA GARCÍA Y WUILMER AGAPITO VÁSQUEZ
7. El tribunal superior por resolución del 13 de octubre de 2015 -fojas 939- concedió el recurso de casación interpuesto por la defensa de los Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez. Este supremo tribunal, mediante el auto de calificación del recurso de casación del 04 de marzo de 2016 -fojas 189 del cuaderno de casación formado en esta instancia- declaró de oficio bien concedidos los recursos de casación interpuestos por la defensa técnica de los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por infracción normativa -inc. 3 y 11 del art. 139 de la Constitución Política del Estado y art. 26 y 401 del Código Penal-.
8. Deliberada la causa en secreto y votada el día 06 de julio de 2016, esta sala suprema emitió la presente sentencia de casación, cuya lectura en audiencia pública -con las partes que asistan- se realizará por la secretaria de la sala el día 12 de julio de 2016, a las 8:30 horas.
II. FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
1. Verificar si existe infracción normativa de los incisos 3 y 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado y de los artículos 26 y 401 del Código Penal.
MOTIVO CASACIONAL: INFRACCIÓN NORMATIVA DE LOS ARTÍCULOS 25, 26 Y 401 DEL CÓDIGO PENAL Y DEL INCISO 11 DEL ARTÍCULO 139 Y 103 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO
2. A la fecha en que es redactada la presente sentencia, se tiene como precedente la sentencia recaída en la casación Nº 343-2012 del 16 de abril de 2013[1]. En esta última se desarrollaron parte de los temas que hoy nos ocupan, siendo la solución a la que arribaron coincidente con el criterio de este supremo tribunal. Por tanto, aquello que ya ha sido objeto de análisis en la misma, no será analizado sino para complementar algo en la presente
sentencia.
3. Una de las conclusiones más importantes a las que se arribó en la casación Nº 343-2012 fue el contenido de la prohibición del delito de enriquecimiento ilícito del artículo 401 del Código Penal, no ha variado en su núcleo esencial a lo largo del tiempo pese a haberse
variado la terminología empleada en sus sucesivas modificatorias[2]. En buena cuenta, la norma de conducta[3] de la norma penal ha permanecido en el tiempo.
4. Ello tuvo especial eco al momento de abordar la locución introducida por la última modificatoria del 26 de noviembre de 2013, esto es el «abusando de su cargo». A primera vista pareciera que se ha condicionado el enriquecimiento ilícito a un uso indebido del cargo de funcionario público. Sin embargo, una interpretación a ultranza de esto podría concluir en que el supuesto de hecho ahora no se limita al patrimonio del funcionario o servidor público incrementado de modo injustificado.
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5. No obstante, la casación Nº 343-2012 también abordó ese tema, y haciendo un análisis histórico del tipo penal del artículo 401, determinó que la locución «abusando de su cargo» era el equivalente a «por razón de su cargo». Es decir que hacen referencia al vínculo funcional que debe estar presente al momento en que acontece el enriquecimiento ilícito.
6. Esta explicación se ve reforzada al hacer un análisis teleológico del delito de enriquecimiento ilícito. Así tenemos que dicha figura es un tipo subsidiario que se imputa al funcionario o servidor público a quien no se le puede imputar otro delito específico, pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación a sus ingresos lícitos. De allí que al no poderse explicar de ninguna otra manera el origen lícito del incremento patrimonial del funcionario o servidor público, se entiende que ese superávit económico obedece a algún tipo de abuso -uso indebido- del cargo que ostenta[4].
7. Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado en su estructura -a excepción de la primera redacción del artículo- un elemento: el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la primera que exista un incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patrimonio aumentado sea del funcionario o servidor público.
8. A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio sea de un tercero distinto al funcionario o servidor público investigado, el delito no se configura. Sin embargo, una solución así de tajante podría resultar demasiado simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es que la experiencia nos enseña que si alguien se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación a no permitir que el dinero mal habido figure a su nombre. Esto normalmente lo perseguirá incrementando el patrimonio de otra persona de modo simulado, ejerciendo el dominio de los bienes de facto. Es decir, empleará testaferros.
9. En esta hipótesis lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito estaría realizando de mano propia el delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en realidad incrementa sus bienes disimulándose como no propietario. Por tanto, en estos supuestos se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmediatamente nos asalta es qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro.
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10. El artículo 26 del Código Penal[5] recoge la tesis de la ruptura del título de imputación[6]. Esto significa que en los delitos especiales, el status del autor impide que se pueda imputar responsabilidad penal a otra persona distinta de él. La razón estriba en que los delitos especiales criminalizan conductas que sólo pueden desplegar ciertos sujetos, y de hecho el disvalor de la conducta está en función a esa condición especial que tiene la persona. Si lo que permite sancionar es esa condición particular del agente, todo aquel que no la tenga escapa al radio punitivo de la norma por aplicación del principio de legalidad.
11. Así las cosas, el artículo 25 del Código Penal[7] que prevé la complicidad para quien realiza un aporte esencial, en el caso del cómplice primario; u no esencial, en el caso del cómplice secundario, resulta de imposible aplicación al delito de enriquecimiento ilícito. La razón hunde sus raíces en lo ya expresado, nadie más que el sujeto con status puede quebrantar la norma de conducta, y todo apoyo aporte que reciba escapará al radio punitivo de la norma que sólo pretende alcanzar a un sujeto con condiciones especiales. La misma lógica se puede aplicar a la inducción.
12. Finalmente, llama la atención que en la redacción actual del artículo 401 del Código Penal, se dice que el aumento del patrimonio o del gasto del funcionario público son indicios de enriquecimiento ilícito. Esta parte del tipo penal no configura la conducta típica, lo que ha hecho es introducir como indicio notable el incremento del patrimonio o el gasto del funcionario. Sin embargo de la literalidad de esta norma, se desprende que como indicio que es, no es prueba de enriquecimiento ilícito, sino que tendrá que reunir todas las reglas de la prueba indiciaria para desplegar eficacia probatoria.
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13. Cabe precisar al respecto, que el indicio de incremento patrimonial o del gasto es indicio si se predican de un funcionario o servidor público. Y en su condición de indicio[8], no prueba los hechos, sino que abre la posibilidad a su posterior investigación y ahondamiento con pruebas capaces de confirmar los hechos materia de imputación. Ello debido a que el derecho constitucional a la presunción de inocencia se mantiene imponiendo la carga de la prueba al Ministerio Público[9]. Este indicio solo se le puede aplicar al funcionario o servidor público, no operará cuando se trate de un tercero que pudiera tener algún tipo de relación con el funcionario o servidor público investigado por el delito de enriquecimiento ilícito.
14. Toda vez que se ha determinado que Ja conducta criminalizada no ha variado sustancialmente en el tiempo, las variaciones que ha sufrido el artículo 401 del Código Penal difícilmente pueden vulnerar el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución. Por ende, el debido proceso resguardado en el inciso 3 de la misma norma constitucional que actúa como derecho continente y el artículo 103, tampoco tendrían porque verse afectados salvo que el caso concreto exigiera un análisis más exhaustivo de la subsunción de los hechos a la norma penal del artículo 401 del Código Penal.
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ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
15. El caso que nos ocupa presente una imputación fáctica relativamente simple, Amelia Victoria Espinoza García habría incrementado su patrimonio abusando de su cargo como regidora, teniente alcaldesa y alcaldesa, pero habría disimulado dicho superávit empleando a su pareja sentimental Wuilmer Agapito Vásquez a quien habría utilizado a modo de testaferro. Por tanto corresponde determinar, desde la verdad judicial ya establecida en el presente proceso, si los hechos se subsumen o no en el artículo 401 del Código Penal y si se puede atribuir intervención delictiva a los procesados.
16. A la luz de lo expuesto hasta ahora, la respuesta al caso ya se vislumbra. El uso de testaferros para configurar el delito de enriquecimiento ilícito es un tema probatorio, que en el presente caso se llegó a postular tal como se aprecia de la imputación fáctica recogida por la sentencia de vista. El problema es que como la misma reconoce, no se ha podido probar que la procesada Amelia Victoria Espinoza García haya transferido los bienes (sobre todo dinero) que figuraban en el patrimonio de Wuilmer Agapito Vásquez.
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17. La tesis que se ha esgrimido para condenar a estos procesados es que su relación, de la cual como fruto tuvieron una hija, nos permite inferir que el incremento injustificado del
patrimonio de Wuilmer Agapito Vásquez es en realidad de Amelia Victoria Espinoza García. Una propuesta así supone un enorme riesgo para la seguridad jurídica del país en tanto de los vínculos que tienen los funcionarios y servidores públicos no se puede inferir todo lo negativo.
18. En el caso que nos ocupa los procesados tenían una relación sentimental y de allí es que la sala superior entiende que el desbalance patrimonial de quien no es funcionario público proviene de un abuso del cargo de quien sí fue funcionaria pública. Las relaciones entre las personas, y ello incluye las amicales, no prueban nada distinto el vínculo mismo. Deducir otra cosa a partir de ellas es un salto lógico que vulnera las reglas de la sana crítica en su manifestación de reglas de la lógica.
19. En consecuencia, la verdad judicial que se ha alcanzado, esto es, que Agapito Vásquez incrementó su patrimonio injustificadamente, no es el supuesto de hecho criminalizado en el artículo 401 del Código Penal. Y en la medida en que no se ha probado que el mismo haya sido testaferro de Amelia Victoria Espinoza García, no existe otra posibilidad de subsumir los hechos en la norma penal imputada. Por lo tanto no es posible atribuir responsabilidad a los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez.
20. En relación a la reparación civil fijada, se debe señalar que la misma tiene como fundamento, en el caso concreto, el daño causado a la administración pública producto del enriquecimiento ilícito. Esto significa que la conducta ilícita de los procesados era lo que permitía sostener la existencia de un daño indemnizable. Al haberse descartado el carácter ilícito de su proceder, debe también descartarse la posibilidad de que se genere responsabilidad civil a partir del mismo.
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III. DECISIÓN
Por estos fundamentos declararon:
- FUNDADO el recurso de casación concedido de oficio para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial por infracción normativa -inc. 11 del art. 139 y 103 de la Constitución Política del Estado y art. 25, 26 y 401 del Código Penal-.
- CASARON la sentencia -fojas 733- del veintidós de septiembre de dos mil quince, que
confirmó la sentencia apelada -fojas 378- del dos de junio de dos mil quince, que condenó a Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez como autora y cómplice primario respectivamente, del delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito en agravio del Estado, y como tales les impuso siete años de pena privativa de libertad, los inhabilitó por tres años para ejercer función pública, y fijó en S/. 1 028 703.44 nuevos soles el monto que por concepto de reparación civil deberán abonar en forma solidaria; actuando en sede de instancia y emitiendo pronunciamiento sobre el fondo REVOCARON la sentencia del dos de junio de dos mil quince que condenó a Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez por el delito contra la administración pública-enriquecimiento ilícito en agravio del Estado; reformándola, ABSOLVIERON a los citados procesados por el delito y agraviado en mención. - ORDENARON el levantamiento de las órdenes de ubicación y captura emitidas contra los procesados Amelia Victoria Espinoza García y Wuilmer Agapito Vásquez, así como la anulación de los antecedentes policiales y judiciales que se hubieran generado en razón del presente proceso.
- MANDARON que la Sala Penal de Apelaciones Del Santa y las demás cortes superiores de los distritos judiciales que aplican el Nuevo Código Procesal Penal, consideren ineludiblemente como doctrina jurisprudencial vinculante lo señalado en los fundamentos jurídicos contenidos en los numerales dos (2) al trece (13) -motivo casacional: infracción normativa de los artículos 25, 26 y 401 del Código Penal y del inciso 11 del artículo 139 y 103 de la Constitución Política del Estado- de la presente sentencia suprema, de conformidad con el inciso 3 del artículo 433 del Código Procesal Penal; y se publique en el diario oficial «El Peruano».
- ORDENARON que cumplidos estos trámites se devuelva el proceso al órgano jurisdiccional de origen y se archive el cuaderno de casación en esta Corte Suprema; notifíquese.-
S.S.
VILLA STEIN
RODRÍGUEZ TINEO
PARIONA PASTRANA
HINOSTROZA PARIACHI
NEYRA FLORES
VS/phd
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[1] Sentencia recaída en la casación Nº 343-2012 del 16 de abril de 2013, emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú. Proceso seguido contra Arturo Ernesto Marquina Gonzáles por el delito de enriquecimiento ilícito en agravio del Estado. Documento localizable en la página web hllp://apps.pj.gob.pc/cejSupremo/ colocando el número y año del recurso de casación y la sala suprema que la dictó.
[2] Evolución del artículo 401 del Código Penal.-
«Enriquecimiento ilícito
Artículo 401.- El funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito. cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. (1)(2)
(1) Párrafo incorporado por el Artículo 7 de la Ley Nº 27482, publicada el 15-06-2001.
(2) Artículo modificado por el Artículo 1 de la Ley Nº 28355, publicada el 06-10-2004, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que ilícitamente incrementa su patrimonio. respecto de sus ingresos legítimos durante el ejercicio de sus funciones y que no pueda justificar razonablemente. será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Si el agente es un funcionario público que haya ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de administración pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.»(*)
(*) Artículo modificado por el Artículo 1 de Ja Ley Nº 29703, publicada el 10 de junio de 2011, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 401.- Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, durante el ejercicio de sus funciones, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública o empresas estatales, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de dieciocho años. Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas. es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita. (*)
(*) Artículo modificado por el Artículo Único de la Ley Nº 29758, publicada el 21 julio 2011, cuyo texto es el siguiente:
Artículo 401. Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades. organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional. la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.»(*)
(*) Artículo modificado por el Artículo único de la Ley Nº 30111, publicada el 26 noviembre de 2013, cuyo texto es el siguiente:
«Artículo 401. Enriquecimiento ilícito
El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años y con trescientos sesenta y cinco a treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita».
[3] En este sentido el profesor García Cavero indica: «La norma de conducta asume, por lo general, la forma de una prohibición (norma de prohibición), en la medida que proscribe la realización de determinadas conductas lesivas». García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte general. Segunda edición. Lima: Jurista editores, 2012, p. 73.
[4] En esta línea, Salinas Siccha indica que: «Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la administración pública le ha confiado con la finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido», Salinas Siccha, Ramiro. Delitos contra la administración pública. Segunda edición. Lima: Grijley, 2011, p. 608.
[5] Artículo 26 del Código Penal.- «Las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partícipes no modifican las de los otros autores o partícipes del mismo hecho punible».
[6] Cfr. Villa Stein, Javier. Derecho Penal. Parte general. Cuarta edición. Lima: Ara editores, 2014, p. 394.
[7] Artículo 25 del Código Penal.- «El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual nos hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor».
[8] Conviene tener una definición del mismo: «Indicio es la circunstancia o antecedente que autoriza fundar un opinión sobre la existencia del hecho». Ferreyra, Juan José. Indicios y presunciones judiciales. [aut. libro] Marce o Sebastián Midón, y otros. Tratado de la prueba. Argentina: Librería de La Paz, 2007, p. 697. Nótese que a lo que da pie el indicio es a la formación de una opinión.
[9] Esto también fue señalado, con gran acierto, por la sala penal superior en la sentencia impugnada.
