Fundamento destacado: Quinto. El delito de colusión ilegal, previsto en el artículo 384, del Código Penal, presenta -entre otras- las siguientes características:
5.1. El injusto consiste básicamente en el comportamiento del funcionario 0 servidor público (que intervenga por razón de su cargo o comisión especial) orientado a la producción de un menoscabo de la gestión pública (en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante), mediante la concertación con los interesados en esos negocios jurídicos. En ese sentido, se trata de un delito de encuentro.
5.2. Los interesados son personas jurídicas o naturales, nacionales o extranjeras, que contratan con el Estado. El profesor FIDEL ROJAS VARGAS señala que: «El interesado constituye el elemento fundamental de la redacción típica. El tipo penal está redactado de modo que requiere de estos concurrentes necesarios para perfeccionar la conducta típica. Esta contraparte es la que hace posible el delito mediante sus aportes confabulatorios». En ese sentido, los particulares intervinientes son partícipes necesarios.
5.3. No es autor de este delito cualquier funcionario, sino solo aquellos que participen en procesos de contratación pública u otros señalados en el tipo penal.
5.4. Es un delito de infracción de deber, pues la conducta es atribuida solo a los funcionarios y servidores públicos, que de acuerdo con el cargo que ocupan dentro de la institución tienen asignado un deber específico (posición de garante).
5.5. Esos deberes se originan generalmente en otras ramas jurídicas, como
los deberes extrapenales previos a la norma penal.
Sumilla. Colusión desleal.- Si bien el fiscal superior recurrió la presente sentencia absolutoria, debe advertirse que no existe pretensión penal por parte del órgano encargado de ejercitarla, dado que el fiscal supremo en lo penal, máxima instancia de la Fiscalía, opino porque se declare no haber nulidad en la sentencia impugnada; por lo que el órgano jurisdiccional no puede proseguir un proceso en el que no existe carga en contra del procesado.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL TRANSITORIA
RECURSO DE NULIDAD 59-2018, LIMA NORTE
PONENTE: JOSÉ LUIS LECAROS CORNEJO
Lima, veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho
VISTO: el Recurso de Nulidad interpuesto por el representante del Ministerio Público, contra la sentencia del diecisiete de marzo de dos mil diecisiete que absolvió a los acusados Gullermo Amado Chacaltana Yerén, Miguel Vicente Agurto Rondoy, Sandro Iván Rodríguez Romero, Abel Wilson García Cadillo, Martha Elizabeth Lozada Touzett como autores y a Ricardo Paredes Ayala como cómplice de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de colusión desleal, en agravio del Estado.
Intervino como ponente el señor LECAROS CORNEJO.
CONSIDERANDO
Primero. El representante del Ministerio Público, en la formalización de su recurso (foja dos mil doscientos sesenta), sostiene:
1.1. Los funcionarios públicos deben actuar a nombre y representación del Estado para proteger y promover sus intereses, con la finalidad de lograr resultados favorables y beneficios en los convenios o contratos suscritos con la otra parte contractual que se encuentra representada por particulares; en ese entendido, la Sala ha hecho mal en argumentar que para absolver a los acusados no se cuenta con prueba directa suficiente que permita establecer la responsabilidad, pues lo que debió hacer es que, a partir de los hechos probados, inferir si hubo o no concertación entre los procesados para afectar los intereses de la Municipalidad de Independencia.
1.2. Igualmente cuestionó el informe técnico elaborado por el testigo Jorge Luis Fernández Dávila ratificado en el juicio oral en el que se concluyó que el sistema de software adquirido a la empresa Magic Perú S. A. C. por parte de la Municipalidad de Independencia no funcionó de manera integral ni se cumplió con la capacitación para su manejo, además no se contaba con la documentación que sustente la adquisición de las licencias de uso por parte de la Municipalidad, alegando que tales conclusiones se sustentaron en versiones otorgadas por algunos miembros que laboran en la comuna; sin embargo, ello no implica que este probado que el bien adquirido del software en gestión integral sea defectuoso pues no ha sido analizado de manera profesional en cada uno de los módulos donde se instaló.
1.3. No se ha cumplido con los plazos de ejecución, es decir, la implementación era de cinco meses, y eso era de pleno y absoluto conocimiento de las partes contratantes el mismo día de la suscripción del contrato; lo cual implica que está totalmente probado que se aceptó una garantía con un plazo de validez de un mes, a sabiendas de que debería ser de cinco meses, en ese contrato no se estipulaba que las garantías deben ser renovadas mes a mes sino que la garantía debía servir para cubrir las penalidades contempladas en el artículo 82 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado 26850 y su Reglamento D. S. N.° 039-98-PCM; por consiguiente, en el presente caso no se valoraron adecuadamente los hechos que han quedado probados en este proceso ni tampoco las pruebas incorporadas fueron merituadas en forma coherente e integral a fin de adoptar una decisión adecuada, puesto que la absolución decretada no se encuentra arreglada a ley, impidiéndose así que los acusados fueran sancionados penalmente, conforme corresponde.
[Continúa …]
