Características de la conciliación en las contrataciones del Estado, por Rafael Gonzalo Medina Rospigliosi

A diferencia del antiguo, el actual marco normativo de la contratación pública promueve la conciliación con el objetivo de reducir considerablemente los tiempos y costos para el Estado y sobre todo beneficiar a la comunidad. Atendiendo a que uno de sus principales actores es el Estado y los bienes en juego están constituidos por recursos públicos, es vital explorar sus rasgos característicos que acuñan su propia identidad y que dibujan el contorno de su ámbito de acción.

Este tipo de conciliación comparte con la conciliación básica y familiar características referidas a la autodeterminación, valor del acta de conciliación y su institucionalidad, en cambio, difiere en cuanto a su base legal, plazo de caducidad, la peculiaridad confidencial/pública, materias conciliables y no conciliables, las cuales pasamos a desarrollar.

1. Base legal

Las reglas que guían el procedimiento conciliatorio se encuentran establecidas por el marco jurídico de las contrataciones públicas, las que predomina sobre las normas que regulan la conciliación, que se aplican de forma supletoria, por tanto, este tipo de conciliación se dirige especialmente por la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) y en los supuestos no contemplados por dichas normas, se acude a la que reglamenta la conciliación, es decir, a la Ley Nº 26872 Ley de Conciliación (LC) y su Reglamento (RLC).

Esta situación genera que exista, un tipo de conciliación especializada diferenciada a la civil, laboral o familiar, en cuanto a materias conciliables y no conciliables, procedimiento y publicidad de acuerdos. Las materias conciliables y no conciliables son establecidas por la LCE y su RLC y no por la LC. En cuanto al procedimiento, en la ley especial (LCE) las partes pueden suspender el procedimiento conciliatorio dos veces por espacio de treinta días hábiles cada suspensión, cuando se requiera una resolución autoritativa para establecer un acuerdo total o parcial, a diferencia de la ley general (LC) en que se puede suspender la audiencia cuantas veces lo deseen las partes. La suspensión del procedimiento se da en días hábiles en la LCE, a diferencia de la LC en que se produce en días calendarios.

La Opinión N° 044-2017/DTN, referida arbitraje, se aplica también a la conciliación, señala que “En lo relacionado al arbitraje en contrataciones del Estado, la regulación contenida en la Ley y el Reglamento tiene un carácter especial, por lo tanto, prevalece sobre aquellas otras normas -de derecho público o privado- que también rigen la materia”.

2. Facultativa

La conciliación en contrataciones del Estado resulta facultativa por imperio de la LCE. Esto significa que no es obligatorio iniciar un procedimiento conciliatorio, sino opcional, su sometimiento es voluntario, quedando las partes en libertad de elegir este medio de solución de controversias o no y en caso de optarse, ante el surgimiento de un conflicto, cualquiera de ellas estará habilitada para iniciarlo.

¿Se puede recurrir a la conciliación en contrataciones del Estado, aunque no hubiera sido pactada?

No resulta indispensable que exista una estipulación expresa en un contrato de bienes, servicios u obras para que las controversias que surjan en la etapa de ejecución contractual entre una Entidad y contratistas sean sometidas a conciliación, dentro del plazo de caducidad, en razón que la LCE y tampoco su RLCE han establecido que para iniciarlo deba consignarse expresamente en el contrato una cláusula de conciliación, por tanto, nada impedirá que una de las partes o también ambas presenten una solicitud de conciliación e inicien un procedimiento conciliatorio, ni que arriben a acuerdos totales o parciales.

3. Plazo de caducidad

El plazo para iniciar un procedimiento conciliatorio es de caducidad, o sea, en caso de que la parte interesada no inicie dentro del plazo establecido por la LCE y su RLCE, el acto quedara consentido, extinguiéndose el derecho material, en razón de que por la caducidad se extingue un derecho material por el trascurso del tiempo ante la inacción de la parte interesada, por lo que no podrán incoarlo y menos aún llegar aún acuerdo total o parcial. En caso de que la parte interesada, no inicie el procedimiento conciliatorio dentro del plazo de treinta días hábiles, se produce la caducidad, por lo tanto, vencido el último día del plazo, o sea, el trigésimo día, no podrá presentar una solicitud de conciliación individual o conjunta y ni alcanzar un acuerdo total o parcial, en razón de que el derecho material se extinguió.

Clases de plazos de caducidad

La LCE establece tres tipos de plazos:

• Plazos específicos, son aquellos en los que se individualiza la materia conciliable y el lapso para iniciar el respectivo procedimiento conciliatorio, debiendo iniciarse dentro del plazo de treinta (30) días hábiles. Se encuentran establecidos en el numeral 45.5 del artículo 45 de la LCE, “Para los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato, resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato, se debe iniciar el respectivo medio de solución de controversias dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.”
• Plazos no específicos, son aquellos que no se establecen de manera específica el lapso que tiene la parte interesada para iniciar el procedimiento conciliatorio, por regla general, el plazo empieza desde la firma del contrato y concluye con el pago final, para aquellas controversias que no se encuentran establecidas en el numeral 45.5 del artículo 45 de la LCE, es decir, el procedimiento conciliatorio debe iniciarse en cualquier momento desde la firma del contrato hasta antes del pago final. Se regulan en el numeral 45.6, del artículo 45 de la LCE, que prescribe que “En supuestos diferentes a los mencionados en el párrafo anterior, los medios de solución de controversias previstos en este artículo deben ser iniciados por la parte interesada en cualquier momento anterior a la fecha del pago final.”
• Plazos posteriores al pago final, son aquellos plazos que se inician después del pago final, por lo que el procedimiento conciliatorio se inicia después de efectuado el pago final, y comprende los vicios ocultos y obligaciones posteriores al pago final. Se contemplan en el numeral 45.7 del artículo 45 de la LCE que prescribe que “Luego del pago final, las controversias solo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el medio de solución de controversias se debe iniciar dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.”

En relación con la caducidad del plazo, la Opinión N° 232-2017/DTN, establece que “Si la parte interesada no hubiera iniciado la conciliación en el plazo previsto habría operado la caducidad y –en consecuencia- no sería posible emplear la conciliación como un mecanismo para solucionar las controversias en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, aun cuando ambas partes lo soliciten de forma conjunta.”

¿Se puede iniciar un procedimiento conciliatorio, después de iniciado el arbitraje?

Al respecto, la Opinión Nº 040-2018/DTN, señala el momento en que puede usarse la conciliación y equipara la conciliación al arbitraje, como mecanismo de solución de controversias en sí mismo e independiente al arbitraje, pudiéndose realizar solo dentro del plazo de caducidad, por lo que no puede iniciarse un procedimiento conciliatorio, después de comenzado el arbitraje, porque que el plazo de caducidad ya concluyo.

Cuadro de plazos de caducidad

4. Materias conciliables

De la lectura global del artículo 7º[i] de la LC, concluimos que materia conciliable, es aquella controversia que contiene derechos disponibles y también no disponibles, esto último estaría constituido por derechos no patrimoniales, determinados por ley, en materia familiar, laboral y contrataciones del Estado, establecidas en la solicitud de conciliación o las que resulten durante el desarrollo del procedimiento conciliatorio.

En cuanto a las materias conciliables en contrataciones del Estado, una primera aproximación nos sugiere que son aquellas pretensiones que contiene derechos no patrimoniales, pero que son susceptibles de someterse a un procedimiento conciliatorio por mandato legal, a efectos de solucionarse por la vía del diálogo y la negociación entre una Entidad y un contratista. Específicamente, el artículo 7º la LC hace referencia a la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) al señalar que “se llevará a cabo de acuerdo a la ley de la materia”, por tanto, para conocer las materias conciliables en este tipo de conciliación, tenemos que recurrir a la LCE y de ningún modo a la LC, reforzándose esto, con lo dispuesto por la misma LCE en el numeral 45.11 del artículo 45, en el sentido que este tipo de conciliación se rige por la LCE y supletoriamente por la LC.

Para determinar con certeza las materias conciliables de este tipo de conciliación la LCE ha optado por los numerus apertus, es decir, una lista abierta, a fin de poder abarcar una multiplicidad de controversias y evitar excluir otras.  Son materias conciliables en contrataciones del Estado, todas aquellas controversias que se deriven de la ejecución, interpretación, resolución, ineficacia o invalidez de un contrato de bienes, servicios u obras, entre una Entidad del Estado y un contratista.

Respecto de la ejecución del contrato, comprende todas aquellas controversias que se producen después de la suscripción del contrato entre una Entidad y contratista, se entiende: ampliación del plazo contractual, recepción y conformidad de la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación de contrato de obras, pagos que la entidad deba efectuar al contratista, vicios ocultos e incumplimiento del pago final.

5. Materias no conciliables

Constituye materias no conciliables, el conjunto de pretensiones que no pueden ser objeto de disposición por la Entidad o contratista, en razón que descansan en normas de orden público, por tanto, no pueden solventarse ante un centro de conciliación, sino corresponden a la vía arbitral o Poder Judicial, según sea el caso.

La LCE establece expresamente las materias excluidas del sistema conciliatorio, respecto de las que no puede iniciarse un procedimiento conciliatorio, menos aún arribar acuerdos totales y parciales. Son materias no conciliables que corresponde resolver al Poder Judicial: El enriquecimiento sin causa o indebido, aprobar o no las prestaciones adicionales, indemnizaciones que derive en la falta de aprobación de prestaciones adicionales. Comprende también la nulidad de contrato, que son competencia del arbitraje por cuanto es materia arbitrable.

En relación con las materias no conciliables  la Opinión 037-2017/DTN, estableció que “A partir de la entrada en vigencia de la actual normativa de contrataciones del Estado, la vía correspondiente para resolver las controversias referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales es el Poder Judicial.”

6. Confidencial/Público

En virtud de la confidencialidad, todos los que intervienen de un procedimiento conciliatorio tienen la obligación de guardar reserva de la información recibida, estando prohibidos de revelar a la que acceda por participar de un caucus o reunión conjunta. Salvo que los conciliantes lo autoricen, esté obligado por la ley o vaya contra el orden público.

Contrariamente a la conciliación básica y familiar, este tipo de conciliación se caracteriza porque el procedimiento resulta confidencial y el acuerdo, es público, estas dos peculiaridades conviven, gracias a que actúan una después de la otra, dando una visión general muy particular. Es público, desde el momento en que las partes alcanzan un acuerdo total o parcial, puesto que están en juego recursos públicos y por aplicación del principio de transparencia, que domina a la contratación pública.

Por el principio de transparencia, después que la Entidad y contratista suscriben el acta por acuerdo total o parcial, las Entidades están obligada, bajo responsabilidad a registrarlas en el Seace, dentro del plazo de 10 días de expedidas.