Fundamento destacado: Decimoprimero: […] sostienen que su grado de participación fue en calidad de cómplices secundarios, sin embargo, para la materialización de dicho ilícito penal existió una distribución de roles entre todos los encausados, se dio un trabajo concertado para la materialización de los hechos, es decir, existió una decisión común orientada al logro exitoso del resultado con un aporte esencial de cada uno de los agentes, por lo que se concluye válidamente que nos encontramos ante una coautoría.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
R.N. 3592-2009, AYACUCHO
Lima, treinta de junio de dos mil diez
VISTOS; interviniendo como ponente el señor Príncipe Trujillo; el recurso de nulidad interpuesto por los encausados Roly Alex Huamán Galindo, Edwin Palomino Cárdenas, Rolando David Luis Pañahua Fernández y Eduar Medina Vargas contra la sentencia de fojas tres mil setenta y cuatro, del siete de mayo de dos mil nueve; y el recurso de nulidad promovido por los encausados Richard Huamán Galindo, Edgar Capire Pozo García, Nelson Huayhua Llactahuamán y el representante del Ministerio Público contra la sentencia de fojas tres mil doscientos diecisiete, del cuatro de junio de dos mil nueve; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal.
CONSIDERANDO:
Primero: Que el encausado Roly Alex Huamán Galindo en su recurso formalizado de fojas tres mil ciento cuarenta y ocho solicita que se le reduzca la pena impuesta porque declaró uniforme y coherentemente que no participó en el evento delictivo que se le atribuye, pero como sus coencausados lo sindicaron es que se acogió a la conclusión anticipada del proceso; que no se valoró su grado de participación, pues solo se limitó a coadyuvar en la perpetración del mismo y por ende le corresponde una condena como cómplice secundario; que se le sancionó por diversos delitos que fueron agrupados ilegalmente.
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Segundo: Que el encausado Edwin Palomino Cárdenas en su recurso de nulidad de fojas tres mil ciento cincuenta y uno, sostiene que no se compulsaron adecuadamente los medios probatorios que corren en autos; que no se motivó adecuadamente la sentencia; que si bien se sometió a la conclusión anticipada del proceso, se le aplicó una pena excesiva, pese a que reconoció desde un inicio que su participación consistió en trasladar a sus coimputados desde la ciudad de Ayacucho donde ocurrió el evento delictivo y que para ello desconocía lo que efectuarían posteriormente sus coencausados; que con las actas de reconocimiento, acta de registro personal, acta de registro domiciliario, inspección ocular, reconstrucción de los hechos y diligencias de confrontación se acreditó que no participó en el hecho punible; que con el dictamen pericial de ADN se demostró que no participó en la violación sexual que se le atribuye; que su participación fue la de cómplice secundario y, por ende, debe aplicársele una pena proporcional a su grado de participación.
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Tercero: Que el encausado Rolando David Luis Pañahua Fernández, en su recurso formalizado de fojas tres mil ciento setenta y tres, alega que no se valoró que se sometió a la conclusión anticipada del proceso y a la confesión sincera; que demostró la responsabilidad y grado de participación de cada uno de sus coencausados; que se le condenó por el agravante que estipula el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal cuando no se acreditó la existencia de una organización criminal; que se le condenó por el delito de tenencia ilegal de arma de fuego cuando no se le halló en poder de ninguna de ellas; que se le sancionó por delito de asociación ilícita para delinquir cuando no se acreditó dicho ilícito penal; que no se valoró sus condiciones personales como ser de escasa cultura y de una condición económica humilde; que la pena que se le aplicó es excesiva, pues solo es responsable del delito de robo agravado, sin pertenecer para ello a una organización delictiva, así como del delito de violación sexual; que su participación se limitó al mismo momento de la perpetración del hecho punible; que es víctima de una serie de amenazas por parte de sus coimputados por lo que fue aislado en diversas ocasiones para salvaguardar su integridad personal; que le aplicaron una pena casi semejante a la de sus coimputados pese a que brindó información oportuna y veraz.
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Cuarto: Que el encausado Eduar Medina Vargas, en su recurso de nulidad de fojas tres mil ciento ochenta y dos, aduce que no se valoró su confesión sincera ni sus condiciones personales; que debe aplicársele una pena por debajo del mínimo legal; que se sometió a la conclusión anticipada del proceso.
Quinto: Que el encausado Edgar Capire Pozo García, en su recurso formalizado de fojas tres mil doscientos cincuenta y siete, protesta inocencia; que, al respecto, afirma que no se valoraron adecuadamente los medios probatorios que corren en autos; que el día de los hechos se encontró en el distrito de Pichari (Cusco); que con el acta de registro personal, de registro domiciliario, inspección ocular, reconstrucción de los hechos y diligencias de confrontación, se acreditó que no participó en el hecho punible; que con el dictamen pericial de ADN se demostró que no participó en la violación sexual que se le atribuye.
Sexto: Que el encausado Richard Huamán Galindo, en su recurso de nulidad de fojas tres mil doscientos sesenta y uno, solicita se le absuelva de los cargos formulados en su contra, a cuyo efecto argumenta que negó uniformemente los hechos que se le imputan; que el día del evento delictivo se encontró en la ciudad de Lima; que con el acta de registro personal, de registro domiciliario, inspección ocular, reconstrucción de los hechos y diligencias de confrontación, se acreditó que no participó en el hecho punible; que con el dictamen pericial de ADN se demostró que no participó en la violación sexual que se le imputa.
Sétimo: Que el encausado Nelson Huayhua Llactahuamán, en su recurso formalizado de fojas tres mil doscientos ochenta y cinco, solicita que se le aplique una pena proporcional a su grado de participación, esto es, cómplice secundario; que, sobre el particular, anotó que aceptó su participación en el delito de robo agravado, empero, lo hizo por instigación de su coencausado Edwin Palomino Cárdenas, quien planificó el evento delictivo conjuntamente con Eduar Medina Vargas; que su participación fue la de “campana” y, por ende, no sustrajo directamente las especies de los pasajeros; que lo hizo por necesidad económica y se encuentra arrepentido; que no se acreditó la comisión de los delitos de violación sexual, tenencia ilegal de arma de fuego, asociación ilícita para delinquir y que forme parte de una organización delictiva; que sus coimputados uniformemente indicaron que participó como vigilante desde la cumbre de la escena del crimen; que se acreditó en el juicio oral que su coencausado Rolando David Luis Pañahua Fernández lo sindicó como que participó en el ultraje sexual de las pasajeras con el ánimo de venganza por un proceso penal que sostenían; que si resultó positivo el examen de restos de disparo que se le practicó, resulta contradictorio con el resultado que se obtuvo del imputado Eduar Medina Vargas, quien pese a que se le incautó las armas de fuego y utilizó las mismas, arrojó resultado negativo; que no se tuvo en cuenta sus condiciones personales como su humilde condición económica, relativa cultura, con carga familiar y sin antecedentes.
Octavo: Que el Fiscal Superior, en su recurso de nulidad de fojas tres mil doscientos sesenta y siete, acota que las penas impuestas a Edgar Capire Pozo García, Richard Huamán Galindo y Nelson Huayhua Llactahuamán no guardan proporción con la gravedad de los ilícitos penales atribuidos; que cometieron un asalto a un ómnibus interprovincial en su calidad de banda, en el que utilizaron armas de fuego y ultrajaron sexualmente tanto a las pasajeras como a las terramozas; que la responsabilidad penal que les alcanza se halla debidamente acreditada en autos.
Noveno: Que, según la acusación fiscal de fojas dos mil ochocientos veinticinco, el día dieciocho de julio de dos mil siete, siendo la una y treinta minutos de la madrugada aproximadamente, en circunstancias que el ómnibus de placa de rodaje VG guión siete mil doscientos setenta y uno de la empresa de transporte de pasajeros “Molina Unión” E.I.R.L. (con cincuenta y nueve pasajeros) se desplazaba de la ciudad de Ayacucho a la ciudad de Lima, fue interceptado a la altura del lugar denominado “Apacheta” por los encausados, quienes previamente bloquearon la carretera, y provistos de armas de fuego y cubiertos con pasamontañas, obligaron al chofer a que desvíe el vehículo de la ruta e ingrese a una trocha, lugar en el que despojaron de sus pertenencias a los pasajeros y seguidamente ultrajaron sexualmente a dos pasajeras identificadas con las iniciales S.R.O.P. y A.P.L.H.; que dicha unidad vehicular fue retenida hasta las tres y treinta de la madrugada aproximadamente, y una vez que los imputados huyeron del lugar fueron auxiliados por vehículos que circulaban por la zona.
Décimo: Que el primer fallo data del siete de mayo de dos mil nueve y es una sentencia conformada por medio del cual los encausados Roly Alex Huamán Galindo, Edwin Palomino Cárdenas, Rolando David Luis Pañahua Fernández y Eduar Medina Vargas en el acto oral, con aceptación de su defensa, se acogieron a la conclusión anticipada del proceso y, en tal virtud, admitieron ser autores de los delitos materia de acusación fiscal y responsables del pago de la reparación civil (véase fojas tres mil sesenta y nueve); que, siendo así, no es válido el argumento del imputado Roly Alex Huamán Galindo en el sentido de que se sometió a dicha institución procesal porque sus coencausados lo sindicaron, pues con ello se trastocaría los fines de dicha figura procesal, que persigue la pronta culminación del proceso a través de un acto unilateral del imputado, libre e informado, y de su defensa, de reconocer los hechos objeto de imputación, concretados en la acusación fiscal, y aceptar las consecuencias jurídico-penales y civiles correspondientes, institución que además importa una renuncia a la actuación de pruebas y del derecho a un juicio oral.
Decimoprimero: Que, al respecto, los imputados Roly Alex Huamán Galindo y Edwin Palomino Cárdenas sostienen que su grado de participación fue en calidad de cómplices secundarios, sin embargo, para la materialización de dicho ilícito penal existió una distribución de roles entre todos los encausados, se dio un trabajo concertado para la materialización de los hechos, es decir, existió una decisión común orientada al logro exitoso del resultado con un aporte esencial de cada uno de los agentes, por lo que se concluye válidamente que nos encontramos ante una coautoría.
Decimosegundo: Que, asimismo, los imputados Rolando David Luis Pañahua Fernández y Eduar Medina Vargas invocan que se sometieron a la confesión sincera, empero, dicha institución prevista en el artículo ciento treinta y seis del Código de Procedimientos Penales, está constituida por la declaración del agente que reconoce ser autor o partícipe de un delito o de una falta, prestada en forma espontánea, oportuna, veraz y coherente, ante una autoridad competente y con las formalidades y garantías correspondientes; que tal atenuante no resulta de aplicación al caso porque, con relación al primer imputado, negó los cargos en sede policial y fue a nivel sumarial que admitió los mismos, mientras que el segundo de ellos solo admitió el cargo de robo agravado mas no el de ultraje sexual.
Decimotercero: Que, asimismo, los imputados recurrentes citados en el décimo considerando, en su conjunto, cuestionan el quántum de la pena impuesta por estimarla excesiva; que, sin embargo, se está ante un concurso real de delitos (robo agravado y violación sexual) que en aplicación del artículo cincuenta del Código Penal, modificado por Ley número veintiocho mil setecientos treinta, exige sumar las penas privativas de libertad que fije el juez para cada una de ellas.
Decimocuarto: Que, al respecto, se tiene el Acuerdo Plenario número cero cuatro guión dos mil nueve / CJ guión ciento dieciséis, del trece de noviembre de dos mil nueve, que establece que para la determinación de la pena concreta aplicable, en caso del concurso real de delitos, rige un procedimiento que responde a las reglas derivadas del denominado “principio de acumulación”, precisándose que, en primer orden debe identificarse una pena básica y una pena concreta parcial para cada delito integrante del concurso y, una vez cumplido ello, se procederá a sumar las penas concretas parciales y así obtener, con dicha adición, un resultado que será la pena concreta total del concurso real.
Decimoquinto: Que, a pesar de ello, no es posible modificar la sanción impuesta en perjuicio de los mencionados recurrentes porque fueron los únicos que la impugnaron y la competencia del Tribunal Revisor no puede extenderse a ámbitos distintos de la pretensión impugnativa, por lo que resulta conforme a Derecho mantener la pena que se les aplicó.
Decimosexto: Que, por otro lado, en mérito a la sentencia de fecha cuatro de junio de dos mil nueve, los encausados Edgar Capire Pozo García y Richard Huamán Galindo protestan inocencia, mientras que Nelson Huayhua Llactahuamán solo aceptó su participación como cómplice secundario del delito de robo agravado; que, empero, sus respectivas responsabilidades penales se acreditan con los siguientes medios probatorios: i) la declaración en sede policial del encausado Eduar Medina Vargas (ante el representante del Ministerio Público y abogado defensor) cuando detalló la participación de Edgar Capire Pozo García, versión que sostuvo en su ampliación de declaración sumarial (véase fojas cuarenta y siete y trescientos setenta y uno, respectivamente); ii) la ampliación de declaración a nivel de instrucción del imputado Eduar Medina Vargas, cuando precisó la participación de Nelson Huayhua Llactahuamán (véase fojas novecientos setenta y siete); iii) la declaración en sede policial de los pasajeros Diómedes Bautista Méndez y Federico Vargas Infante (ante el representante del Ministerio Público) cuando reconocieron al imputado Edgar Capire Pozo García como la persona que participó en el asalto (véase fojas sesenta y nueve y setenta y seis, respectivamente); iv) el acta de entrevista al encausado Edwin Palomino Cárdenas (ante el representante del Ministerio Público y abogado defensor) cuando mencionó la participación de Richard Huamán Galindo, versión que sostuvo en sede policial también ante el representante del Ministerio Público y un abogado defensor, ocasión en la que aseveró que el ultraje sexual a las víctimas lo efectuó también Huamán Galindo (véase fojas quinientos cuarenta y siete y quinientos cincuenta, respectivamente); v) la declaración instructiva del encausado Rolando David Luis Pañahua Fernández, cuando afirmó que todos los imputados ultrajaron sexualmente a las pasajeras, que incluso él fue el último en hacerlo, y que en el asalto al ómnibus participaron además los imputados Edgar Capire Pozo García y Richard Huamán Galindo (véase fojas setecientos cincuenta y cuatro y ochocientos once, respectivamente); y vi) la diligencia de confrontación entre los imputados Eduar Medina Vargas y Rolando David Luis Pañahua Fernández, cuando confirmaron la participación de Richard Huamán Galindo, Edgar Capire Pozo García y Nelson Huayhua Llactahuamán (véase fojas mil diecinueve).
Decimosétimo: Que, por otro lado, si bien es cierto la totalidad de los encausados fueron condenados por el delito de robo agravado como integrantes de una organización delictiva o banda (tipificado en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal), debe aplicarse lo establecido en el Acuerdo Plenario número ocho guión dos mil siete / CJ guión ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil siete, que determina que: “la pluralidad de agentes prevista en el inciso cuarto del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal alude a un concierto criminal en el que el proceder delictivo conjunto es circunstancial y no permanente. Se trata, pues, de un supuesto básico de coautoría o coparticipación, en el que los agentes no están vinculados con una estructura organizacional y con un proyecto delictivo de ejecución continua. Por otro lado, la agravante que contempla el párrafo in fine del citado artículo alude a un proceder singular o plural de integrantes de una organización criminal, sea esta de estructura jerárquica-vertical o flexible-horizontal”.
Decimoctavo: Que, en consecuencia, válidamente se logra colegir que en autos no se acreditó que los imputados pertenezcan a una organización delictiva con una estructura criminal previamente delimitada a través de la cual sus integrantes, previo acuerdo de voluntades y con roles debidamente definidos, participaron en la comisión de los ilícitos penales, por lo que solo resulta aplicable al caso lo dispuesto en el inciso cuarto del primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código sustantivo (modificado por la Ley número veintiocho mil novecientos ochenta y dos); que, en consecuencia, es de rigor absolverlos por el agravante de pertenecer a un organización criminal, la que debe alcanzar a la totalidad de los encausados (aun a los que solo impugnaron la pena impuesta) porque su condición jurídica es la misma y lo que impide la ley es la reforma en peor.
Decimonoveno: Que lo mismo sucede para el caso de asociación ilícita para delinquir, pues, conforme estipula el citado Acuerdo Plenario, la imputación paralela de cargos por integración en una organización criminal no es procedente y, de plantearse, debe desestimarse porque el artículo trescientos diecisiete del Código Penal opera como un tipo subsidiario a la comisión de uno o más robos por integrantes de dicha estructura delictiva, no se presenta en estos casos un concurso ideal o real de delitos; obrar en sentido contrario implicaría una doble valoración del mismo factor agravante; que, siendo así, es de rigor absolverlos por la citada figura, delictiva.
Vigésimo: Que, finalmente, con relación al delito de tenencia ilegal de armas de fuego, debe valorarse el hecho de que si bien es cierto para el asalto a la citada unidad vehicular se utilizaron armas de fuego, sin embargo, no puede concurrir dicha figura delictiva con la de robo agravado porque esta subsume a dicho tipo penal, en consecuencia, corresponde absolver a los encausados recurrentes, con excepción del imputado Eduar Medina Vargas, porque conforme se verifica del acta de registro domiciliario e incautación que se efectuó ante el representante del Ministerio Público, se le halló dos retrocargas con el número de serie limado, cuarenta municiones, entre otras especies (véase fojas ciento trece).
Vigesimoprimero: Que, para efectos de la individualización judicial de la pena impuesta a los imputados Edgar Capire Pozo García, Richard Huamán Galindo y Nelson Huayhua Llactahuamán, debe tenerse en cuenta la forma y circunstancia de la comisión de los delitos, esto es, que para la perpetración del asalto al ómnibus interprovincial y el ultraje sexual de dos de sus pasajeras, se contó con la participación de una pluralidad de agentes, se efectuó durante la noche, en un lugar desolado, a mano armada y a un medio de locomoción de transporte público; que se está ante un concurso real de delitos y, siendo factible modificar la sanción impuesta a los mencionados recurrentes, debe efectuarse la sumatoria descrita en el decimocuarto fundamento jurídico de la presente Ejecutoria Suprema, para lo cual debe establecerse que la pena aplicable para el caso del delito de robo agravado (tipificado en el artículo ciento ochenta y nueve primer párrafo incisos dos, tres, cuatro y cinco del Código Penal) es no mayor de veinte años de pena privativa de libertad, y para el delito de violación sexual (tipificado en el artículo ciento setenta inciso dos de la norma sustantiva) es no mayor de dieciocho años de pena privativa de la libertad; en consecuencia, resulta al caso la aplicación de veinte años de pena privativa de la libertad para el delito de robo agravado y quince años de pena privativa de libertad para el segundo ilícito penal mencionado, por lo que efectuándose la suma de ambas penas se tiene un total de treinta y cinco años de pena privativa de la libertad para todos ellos. Por estos fundamentos:
I. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas tres mil setenta y cuatro, del siete de mayo de dos mil nueve, en cuanto condenó a Eduar Medina Vargas, Roly Alex Huamán Galindo, Edwin Palomino Cárdenas y Rolando David Luis Pañahua Fernández como autores del delito contra el patrimonio, robo agravado previsto en el primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve incisos dos, tres, cuatro y cinco del Código Penal en agravio de Paulino Ricardo Pariona Ayala y otros, y por delito contra la libertad sexual (violación sexual en agravio de las personas de iniciales S.R.O.P. y A.P.L.H., a veintiséis, veintiocho, veinticuatro y veintidós años de pena privativa de la libertad, respectivamente, y fijó en la suma de diez mil nuevos soles el monto de la reparación civil, que solidariamente abonarán a favor de las agraviadas S.R.O.P. y A.P.L.H., así como en sesenta mil nuevos soles la suma que abonarán a favor de los agraviados Paulino Ricardo Pariona Ayala y otros).
II. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que condenó a Eduar Medina Vargas, Roly Alex Huamán Galindo, Edwin Palomino Cárdenas y Rolando David Luis Pañahua Fernández como autores del delito contra el patrimonio (robo agravado en la modalidad de integrantes de una organización delictiva y banda, previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal, en agravio de Paulino Ricardo Pariona Ayala y otros, y por delito contra la paz pública) asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; reformándola: los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por los referidos delitos en agravio de los mencionados perjudicados; ORDENARON se archive el proceso definitivamente en este extremo y se ANULEN sus antecedentes judiciales y policiales.
III. Declararon NO HABER NULIDAD en la aludida sentencia en el extremo que condenó a Eduar Medina Vargas como autor del delito contra la seguridad pública (peligro común) tenencia ilegal de arma de fuego y municiones en agravio del Estado.
IV. Declararon HABER NULIDAD en la mencionada sentencia en cuanto condenó a Roly Alex Huamán Galindo, Edwin Palomino Cárdenas y Rolando David Luis Pañahua Fernández como autores del delito contra la seguridad pública, peligro común, tenencia ilegal de arma de fuego y municiones en agravio del Estado; reformándola: los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por el mencionado delito y agraviado; ORDENARON se archive el proceso definitivamente en este extremo y se ANULEN sus antecedentes judiciales y policiales.
V. Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas tres mil doscientos diecisiete, del cuatro de junio de dos mil nueve, en cuanto condenó a Richard Huamán Galindo, Edgar Capire Pozo García y Nelson Huayhua Llactahuamán como autores del delito contra el patrimonio (robo agravado previsto en el primer párrafo del artículo ciento ochenta y nueve incisos dos, tres, cuatro y cinco del Código Penal, en agravio de Paulino Ricardo Pariona Ayala y otros, y del delito contra la libertad sexual (violación sexual en agravio de las personas de iniciales S.R.O.P. y A.P.L.H., y fijó en la suma de diez mil nuevos soles el monto de la reparación civil que solidariamente abonarán a favor de las agraviadas S.R.O.P. y A.P.L.H., así como en sesenta mil nuevos soles la suma que abonarán a favor de los agraviados Paulino Ricardo Pariona Ayala y otros).
VI. Declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en la parte que impuso a Richard Huamán Galindo, Edgar Capire Pozo García y Nelson Huayhua Llactahuamán treinta, veintinueve y veintidós años de pena privativa de la libertad respectivamente; reformándola: les IMPUSIERON treinta y cinco años de pena privativa de la libertad para cada uno de ellos, computadas de la siguiente manera: i) para el imputado Richard Huamán Galindo desde el veinticinco de febrero de dos mil ocho, vencerá el veinticuatro de febrero de dos mil cuarenta y tres; ii) imputado Edgar Capire Pozo García desde el veintiuno de julio de dos mil siete, vencerá el veinte de julio de dos mil cuarenta y dos; y, iii) imputado Nelson Huayhua Llactahuamán desde el trece de agosto de dos mil siete, vencerá el doce de agosto de dos mil cuarenta y dos.
VII. Declararon HABER NULIDAD en la referida sentencia en cuanto condenó a Richard Huamán Galindo, Edgar Capire Pozo García y Nelson Huayhua Llactahuamán como autores del delito contra el patrimonio, robo agravado en la modalidad de integrantes de una organización delictiva y banda previsto en el último párrafo del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal en agravio de Paulino Ricardo Pariona Ayala y otros, por delito contra la seguridad pública, peligro común, tenencia ilegal de arma de fuego y municiones en agravio del Estado, y por delito contra la paz pública, asociación ilícita para delinquir en agravio del Estado; reformándola: los ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por los referidos delitos en agravio de los mencionados perjudicados; ORDENARON se archive el proceso definitivamente en este extremo y se ANULEN sus antecedentes judiciales y policiales; y los devolvieron.
S.S.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO
PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
SANTA MARÍA MORILLO
