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El legislador adelanta así las barreras de protección a momentos previos al de la lesión efectiva de bienes jurídico-penales individuales. El mecanismo, la técnica legislativa, que expresa este adelantamiento son los delitos de peligro, especialmente los delitos de peligro abstracto. Un ejemplo de esto último lo constituyen el art. 317 CP (recientemente modificado) y el art. 317-B CP (recientemente incorporado) que prevén, respectivamente, los delitos de organización criminal y de banda criminal. El Derecho penal de nuestros tiempos, en resumen, amplía su ámbito de forma progresiva, esto es, está en una continua expansión, capitaneada por los delitos de riesgo abstracto.
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Hoy por hoy, no se puede hablar de un solo derecho penal, el “nuclear”, que incorpore solo los típicos delitos de lesión. Como expuso el prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez, ese Derecho penal, que él llama de “primera velocidad”, convive, en la actualidad, con uno que denomina de “segunda velocidad”, que incorpora básicamente delitos de riesgo y contra bienes jurídico-penales colectivos. Para el catedrático de la Universitat Pompeu Fabra, el derecho penal de primera velocidad, por la gravedad de las conductas que incorpora, es el derecho penal de la cárcel; mientras que, el de segunda velocidad, es el derecho penal de las penas distintas a la de prisión. Como lógica consecuencia, la imposición del castigo, en la primera modalidad, ha de estar rodeada de garantías rígidas, a diferencia de la segunda modalidad en la que, por tratarse de penas distintas a la privativa de la libertad, la imposición del castigo puede admitir una flexibilización de las garantías.
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Una manifestación de esta tercera velocidad la constituye la formulación jakobsiana del derecho penal del enemigo, teoría según la cual el enemigo, por no brindar expectativas de un comportamiento adecuado a la norma, se hace merecedor de penas cuya imposición no ha de estar rodeada ya de garantías, precisamente porque él, al comportarse de la forma como lo hace, ha decidido apartarse de la sociedad, vivir fuera de la sociedad, lo que se traduce en un trato distinto del que le corresponde al ciudadano respetuoso de las normas.
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El derecho penal peruano no ha permanecido indemne a tal planteamiento jakobsiano. Una clara muestra de esto es la legislación contra el lavado de activos que –desde su formulación inicial en la Ley 27765, pasando por su modificatoria prevista en el Decreto Legislativo 986, hasta el Decreto Legislativo 1106 y su modificatoria, el Decreto Legislativo 1249– niega al descubrimiento, la investigación, el procesamiento judicial, la prueba o la condena del delito previo, la condición de presupuesto para investigar, procesar y sancionar por lavado de activos. La legislación penal contra el lavado de activos ampara, pues, una grave flexibilización de las garantías, pese a que los castigos que prevé son penas de prisión de larga duración.
El grado con que ha de estar probado el delito previo debe ser mayor (progresivamente) cuanto más avanzada se encuentre la investigación o el proceso por lavado de activos.
Aunque es innegable que razones de política criminal pueden aconsejar la criminalización de comportamientos que, como el lavado de activos, están vinculados con el crimen organizado (más aún si concurren factores, como la ubicación geográfica, que convierten a un país en estratégico para la comisión de determinados delitos: el de tráfico de drogas en el caso peruano), también es innegable que flexibilización no equivale a irracionalidad. Esto significa que aunque el legislador haya decidido dotar de autonomía al delito de lavado de activos, esta autonomía es de carácter procesal, es una autonomía “artificial”, porque desde el punto de vista sustantivo, por lógica, hay una dependencia “natural” del lavado de activos respecto del delito previo, dependencia que, considero, debe conllevar la imposibilidad de condenar por lavado de activos en el caso de que la comisión del delito previo, generador de las ganancias ilícitas, no esté, cuando menos, acreditada en el proceso penal correspondiente.
Dicho de otra forma, el grado con que ha de estar probado el delito previo debe ser mayor (progresivamente) cuanto más avanzada se encuentre la investigación o el proceso por lavado de activos. Así, para iniciar una investigación por este delito bastará con la existencia de sospechas fundadas, razonables, sobre la comisión del delito previo; pero, llegado el momento, para imponer válidamente una sentencia condenatoria por lavado de activos ya no será suficiente que con respecto al delito previo existan solo sospechas fundadas sino que será necesario que la comisión de este ilícito, generador de las ganancias, esté acreditada.
Cierto es que el juez, por mandato del principio de legalidad, está sometido al legislador, de modo que si este, al redactar la Ley, no ha sido racional, entonces, la racionalidad, para aquel, se tornará en un objetivo difícil de conseguir (la racionalidad jurisdiccional depende de la previa racionalidad legislativa); no obstante, el juez penal tiene mecanismos para atemperar la desproporción, la irracionalidad o el rigor de la formulación legislativa.
Estos mecanismos están previstos en la Constitución. Uno de ellos, el control difuso (art. 138 de la Const.). Y es que, aunque la ley lo permita, una condena por lavado de activos, sin que previamente se haya acreditado la comisión del delito fuente, contraviene el derecho a la presunción de inocencia (art. 2.24.e Const.) y la expresión sustantiva del derecho al debido proceso (art. 139.3 Const.), es decir, los principios de razonabilidad y de proporcionalidad que, según el Tribunal Constitucional (STC de 27 de octubre de 2006, FJ 48°, Expediente 0023-2005-PI/TC), toda decisión judicial debe suponer.
A esta contravención de garantías constitucionales que tiene lugar cuando se condena por lavado de activos sin que previamente se haya acreditado el delito fuente, se ha de agregar, según se adelantó, una contravención a la naturaleza de las cosas y a las reglas de la lógica. En efecto, como las decisiones de los representantes del Estado deben corresponderse con la realidad y con la lógica, pues estas están por encima del poder público, no puede desconocerse la dependencia “natural” del lavado de activos respecto del delito previo, de ahí que una condena por aquel sin que este se haya previamente acreditado, significará una contravención a la naturaleza de las cosas y a las reglas de la lógica. Esa dependencia “natural”, insisto, debe conllevar la imposibilidad de condenar por lavado de activos, si no está acreditada de forma previa, en el proceso penal correspondiente, la comisión del delito fuente, generador de las ganancias ilícitas.
