Los idealistas, cegados por el fantasma divino que han heredado de los teólogos, proceden de arriba a abajo, de lo superior a lo inferior. Totalmente contrario al orden natural.[1]
Conceptos básicos
La construcción del fundamento epistémico de los niveles de intervención delictiva, desde una metodología realista exige considerar dos aspectos de la realidad, insoslayables en la configuración de un concepto realista del derecho:
i) Un primer dato de la realidad es el ordenamiento jurídico “puesto”, positivado en códigos, leyes, constitución, etc.; de hecho, el ordenamiento jurídico de un determinado país es diferente al de otros países[2].
ii) El segundo pilar se encuentra condicionado al primero, pues si el ordenamiento jurídico trata de regular las relaciones de una sociedad, entonces su horizonte de proyección fija el objeto a valorar: “sociedad”, que no puede ser ideado, sino que ya se encuentra delimitado por una realidad empíricamente verificable[3], en su modo de configuración histórica; en un contexto realista y conflictual de la sociedad, configurada en permanente contradicción, que en su seno expresa un conjunto heterogéneo de intereses en tensión y distensión.[4] No se trata de grupos sociales homogeneizados en función de determinados roles, sino configuraciones sociales que hierve en contradicciones de diferente intensidad y hasta antagónicas.
Tanto la realidad normativa como la realidad descriptiva, generan un contexto de tensión que se expresa en imperativos específicos. El razonamiento es el siguiente:
i) Cuando el tipo penal fija de manera abstracta el ámbito de prohibición de una determinada conducta, está fijando a su vez los elementos ontológicos sobre los que recaerá la valoración, que no son otra cosa que acciones dominables;
ii) A partir de la determinación del dato ontológico “acción dominable”, entonces resulta razonable partir del caso concreto para atribuir autoría a quien tuvo esa “acción dominable”;
iii) Es recién que a partir de la pertenencia de la “acción dominable” que nace el deber de actuar conforme a derecho, en otras palabras, el deber surge del caso concreto y no a la inversa. Es en esa tensión entre dos datos de la realidad –norma positiva y realidad– que se configura su esencia normativa específica, concreta; por tanto, controlable y limitante.
En la otra orilla se encuentran las concepciones que abrazan un idealismo normativo; que parten de una concepción funcionalista de la sociedad, con clara impronta conservadora. Así, la sociedad vendría a ser una suerte de organismo con sistemas y microsistemas, articulados armónicamente, sin contradicciones[5]. En esa perspectiva, es de central importancia que cada microsistema cumpla su rol para la sociedad funcione como un sistema. El cumplimiento del rol es la esencia de la norma. Así, la norma es la expectativa social que se espera del ciudadano –subsistema– que cumple su rol. La defraudación de la expectativa del cumplimiento del rol, defrauda la norma y genera una disfunción que afecta el sistema; y debe ser estabilizada a costa del quebrantador del rol[6].
Conforme a esta perspectiva, la norma no tiene como base la realidad de una sociedad como “es”; tampoco un ordenamiento positivo “puesto”; por lo contrario, la norma tiene como base la abstracción de una sociedad deóntica, propia de una sociedad ideal, donde cada microsistema cumple una función. El fundamento de esta concepción es idealista, pues esa sociedad modelo, con comportamientos estandarizados de sus ciudadanos, es solo ideal. Por tanto, esas normas constituyen entelequias conceptuales, no vinculadas con datos de la realidad.
Así, una vez identificado el rol, se configura como norma, y con ello el fundamento del ordenamiento jurídico. De esta forma, lo normativo no se genera como producto de la tensión dialéctica entre dos realidades –norma positivada y sociedad real–, sino que es producto de una concepción ideal de sociedad con manifiesta impronta idealista. Los conceptos sociológicos que emplean son forzadamente adecuados a los ordenamientos jurídicos, en esa suerte de estándar normativizado aplicable a todos los ordenamientos, independientemente de las particularidades de este. No obstante lo señalado, los funcionalistas radicales no tienen empacho en legitimar su posición con base en concepciones idealistas, trasnochadas, refutadas en el desarrollo de la filosofía; y admiten sin mayor reparo que sus planteamientos tienen base hegeliana, kantiana o neokantiana.
Cuestionan al realismo jurídico en el sentido de que es una dogmática política; y el funcionalismo reductor, planteado por Zaffaroni vendría a ser una cuestión de funcionalismo político, pretendiendo con ello reducir el fundamento epistémico de esta concepción penal. Es claro que el abordaje científico solo puede realizarse empleando una metodología materialista con datos de la realidad. En tanto, que desde el absoluto idealista, el desarrollo de sus conceptos es autopoyético, esto es la creación y recreación de los conceptos por los conceptos, en una suerte de dialéctica interna del pensar y repensar un deber ser, sin contacto con la realidad; sólo sobre la base de un concepto orgánico o biologista de la sociedad.
En consecuencia, abrazar una u otra concepción influye directamente en la conceptualización operativa de la autoría y participación, y obviamente tendrán un alcance diferente de acuerdo a la concepción realista o idealista del derecho que se haya asumido. Desde una concepción realista del derecho, se considera la situación concreta de poder o dominio de donde emerja como correlato un deber específico que puede corresponder con un supuesto de hecho normativo “puesto”.
En ese orden de ideas, atribuir un fundamento material a la autoría –dolosa o culposa– exige asumir como presupuesto, que el sujeto tenga, en sentido general, dominabilidad sobre una determinada situación; así, una primera aproximación necesaria es considerar que: solo es exigible un deber a quien puede, contrario sensu: “quien no puede, no debe”; por tanto, no es exigible imponer un deber a quien no puede; esta es una categoría epistémica irrebatible. El presupuesto de cualquier deber, es poder; nunca a la inversa. En esa línea, solo puede ser objeto de regulación jurídica lo que está dentro de los límites de lo humanamente posible.
Los deberes no tienen autonomía per se, deben corresponder siempre a una posibilidad fáctica; el deber, desarraigado de su materialidad es idealismo puro y conduce a la falacia idealista de confundir la norma con la realidad[7]; y llega al absurdo de hacer exigible un deber sin posibilidad fáctica de realización.
Pretender encontrar responsabilidad en la pura búsqueda de infracciones de deberes –extrapenales o institucionales positivos–, es perder de vista la materialidad del fundamento de la autoría. En ese orden, es un prius lógico determinar el poder del funcionario; solo sobre su base corresponde determinar el deber concreto que emerge de esa concreta situación de poder, que puede tener regulación –extrapenal, institucional, etc.– o no tenerla, sin mella del fundamento material de su autoría.
[1] Mijaíl Bakunin.
[2] Aunque pueden contener los mismos fundamentos.
[3] Ya señalaba Welzel tiempo atrás que: “El ordenamiento jurídico determina por sí mismo qué elementos ontológicos quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurídicas. Pero no puede modificar los elementos mismos” en “El nuevo sistema del Derecho Penal”, Trad. Cerezo Mir, BdeF, 2004, Montevideo, pp. 30 y 31.
[4] Desde los grupos económicos privilegiados, hasta los grupos no contactados con la civilización; un matiz de varias naciones étnicas –ashánincas, shipibos–; de clases, de grupos, violencia estatal.
[5] Señala Zaffaroni: “El paradigma que mayor vigencia temporal ha tenido es el del organicismo: el discurso jurídico-penal fundado en la idea de sociedad como organismo fue el que rigió teocráticamente, el que restableció con el positivos y el que vuelve ahora con el funcionalismo sistémico. La idea de ‘organismo social’ es por su esencia antidemocrática: lo que interesa es el organismo y no sus células; las decisiones las toman sólo las células preparadas especialmente para decidir y no por la mayoría indiferenciada de ellas. El paradigma organicista es idealista, no susceptible de verificación (…)”, en En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico penal, AFA, 1989, Lima, p. 53. (El resaltado es nuestro).
[6] Véase por ejemplo Jakobs, Günther, La Pena Estatal: Significado y finalidad, Civitas, Navarra, 2006.
[7] Dice Ferrajoli: “No cabe duda que una aproximación realista al derecho y al concreto funcionamiento de las instituciones jurídicas es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y normativista, de quien confunde el derecho con la realidad” (Ferrajoli, Luiggi, file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-ElDerechoComoSistemaDeGarantias-5109886.pdf, consultado el 3/02/2017).
