Fundamentos destacados.- Décimo: En el caso que nos ocupa, se colige que los Investigados Rioja Vallejos y Murillo Manrique, como miembros del órgano de Control Interno, dependían funcional y administrativamente de la CGR8 y no de la MML De este modo, elaboraron el Informe 001-2012-2-0434, en el marco del Plan Anual de Control, el cual fue autorizado por la CGR. Si bien es cierto dicha actividad funcíonarial estaba dentro de sus obligaciones, esto es, realizar el examen especial del proyecto de concesión en el que participaba la MML, no es menos verdad que, al no mediar relación funcionaríal entre los procesados y la MML, tampoco es posible deducir la existencia de facultades o potestades de decisión, o el manejo de las negociaciones u operaciones en las que, dicho sea de paso, no intervinieron.
Décimo primero: Sobre este punto, el representante del Ministerio Público, en audiencia, señaló que la condición de autor no se asienta en la calidad de funcionario público, sino en la infracción de un deber especial de naturaleza penal, que resultaría indiferente si los investigados se desempeñaban como funcionarios de la CGR o de la MML Asi, lo que realmente interesa es que hayan infringido deberes para con la comuna limeña. Sobre el particular, este Colegiado considera que en la conducta de los investigados no se evidencia la infracción de deber alegada, por cuanto con la elaboración del informe a cargo de los investigados -como miembros del Órgano de Control Interno de la MML- no se ha infringido deber especial alguno, ya que dicho informe fue aprobado en su momento por la CGR, ente máximo que se encarga de supervisar y evaluar el correcto funcionamiento de los órganos de control institucional9, siendo que el informe de contraloria ha servido, en todo caso, como un dato objetivo para que el Ministerio Público ostente un elemento de convicción relevante sobre la presunta comisión del delito en perjuicio de la entidad edil, empero en modo alguno atribuidle a los investigados quienes ejercieron una labor profesional específica de conformidad a las normas de control vigentes.
Décimo segundo: En ese contexto, el procedimiento que dio origen al Informe 001-2012-2-0434, realizado por los investigados, se ejecutó, reiteramos, en observancia de los lincamientos y normativas de la CGR en materia de control gubernamental. Frente a ello, inferimos que no puede considerar la conducta de los investigados como una injerencia o interés indirecto en el contrato materia de cuestionamiento por mediar una “operación” administrativa, ya que la actividad funcionarial de los recurrentes se ha materializado sobre el ámbito de un proceso de contratación estatal (concesión del Proyecto Linea Amarilla) a efectos de determinar la existencia o no de irregulandades en su ejecución, tal y como aconteció. En consecuencia, es posible concluir que a los investigados no les era posible tener participación alguna en las decisiones y negociaciones que posteriormente efectuó la MML con la empresa Línea Amarilla SAC. Es en base en esta realidad neutral, concreta y verificable, que consideramos que en el presente caso no se configura la relación funcional requerida para la consumación del delito de negociación incompatible, más aún si se tiene en cuenta que los referidos investigados fueron los funcionarios que advirtieron el presunto perjuicio económico en contra de la MML en el citado informe.
Corte Superior Nacional de Justicia Penal Especialización
PRIMERA SALA PENAL DE APELACIONES NACIONAL PERMANENTE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
Expediente: 00028-2019-3-5002-JR-PE-03
Jueces superiores: Salinas Siccha / Guillermo Piscoya / Angulo Morales
Ministerio Público: Fiscalía Superior Coordinadora del Equipo Especial
Imputados: Julio Ricardo Rioja Vallejos y otro
Delito: Negociación incompatible
Agraviado: El Estado
Especialista judicial: Ximena Gálvez Pérez
Materia: Apelación de auto de excepción de improcedencia de acción
Resolución Nº 3
Lima, veintitrés de mayo de dos mil veinte
VISTOS y OÍDOS: En audiencia pública, el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los investigados Julio Ricardo Rioja Vallejos y Dionicia Lucy Murillo Manrique contra la Resolución Nº 4, de fecha diez de enero de dos mil veinte, emitida por el juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que declaró infundada la solicitud de excepción de improcedencia de acción deducida en la investigación preparatoria que se les sigue por la presunta comisión del delito de negociación incompatible en agravio del Estado. Interviene como ponente el juez superior ANGULO MORALES, y ATENDIENDO:
I. ANTECEDENTES
1.1. Con fecha siete de noviembre de dos mil diecinueve, la defensa técnica de los investigados Julio Ricardo Rioja Vallejos y Dionicia Lucy Murillo Manrique dedujo excepción de improcedencia de acción en el proceso penal instaurado en su contra por la presunta comisión del delito de negociación incompatible.
1.2. El juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, mediante Resolución Nº 4, de fecha diez de enero de dos mil veinte, declaró infundado el aludido medio técnico de defensa y dispuso continuar con el trámite de la Investigación en el estado en que se encuentre.
1.3. Con fecha dieciséis de enero del mismo año, los procesados Rioja Vallejos y Murillo Manrique impugnaron la decisión adoptada en primera instancia; concedido el recurso, se elevó el cuaderno respectivo a esta Sala Superior. Es así que, mediante Resolución N.* 2, se señaló como fecha de audiencia el siete de febrero del presente año, acto procesal en el que se escucharon los argumentos del representante del Ministerio Público, de la defensa técnica de los imputados y de la defensa material de la investigada Murillo Manrique. Luego de la correspondiente deliberación, se procede a emitir la presente resolución en los siguientes términos:
II. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
2.1. El a quo señala que los puntos controvertidos sobre los cuales se delimita su resolución son los siguientes: i) durante el tiempo de la comisión del delito, los investigados no habrían ostentado la condición de funcionarios públicos, ii) no participaron en la celebración del contrato de concesión porque se realizó con anterioridad al informe y iíí) no se habría acreditado el interés indebido.
2.2. En lo referido al primer extremo, el a quo sostiene que la naturaleza de la excepción de improcedencia de acción está en función de determinar si el hecho no constituye delito o si no es justiciable penalmente. El fundamento señalado por los recurrentes es la falta de tipicidad, por lo que considera que cualquier fundamento ajeno debe desestimarse. Sobre la ausencia de la cualidad especial que deben tener los autores del delito de negociación incompatible (funcionario o servidor público), señala que la defensa no ha precisado en específico qué normas sustentarían dicha ausencia de vinculación funcionarial. En tal sentido, desestimó este extremo.
2.3. En cuanto al segundo punto, la defensa alega que la conducta que se les atribuye a los investigados no constituye delito. El juez considera que se debieron de cuestionar los elementos objetivos del tipo penal de negociación incompatible; sin embargo, la defensa de los investigados solo menciona una circunstancia de temporalidad que, a su juicio, no es necesario analizar.
2.4. Finalmente, el juez argumenta que el tercer extremo, referido a que el perjuicio económico no tendría respaldo en la utilización indebida de un procedimiento técnico, carece de sustento. Considera que son alegaciones que requieren de actividad probatoria, para lo cual se necesita la intervención técnica de un experto que explique esas circunstancias. En consecuencia, también desestimó este extremo. Por dichas consideraciones, declaró infundada la excepción de improcedencia de acción deducida por la defensa técnica de los investigados Rioja Vallejos y Murillo Manrique.
III. AGRAVIOS FORMULADOS POR LA DEFENSA TÉCNICA DE LOS INVESTIGADOS
3.1. En su escrito de apelación, la defensa técnica de los referidos investigados señala como agravios que con la resolución recurrida se han vulnerado las garantías constitucionales de la tutela jurisdiccional efectiva y del debido proceso, así como la debida motivación de las resoluciones judiciales.
3.2. Sostiene que el a quo ha manifestado que no se cuestionaron los elementos objetivo del tipo penal ni se precisaron a cabalidad qué normas sustentarían la ausencia de la vinculación funcionarial. Esto no coincide con la verdad, pues la razón de la interposición del presente medio técnico de defensa estuvo enmarcada en que los investigados no tenían ni tienen vínculo funcionarial con la Municipalidad Metropolitana de Lima (MML), sino con la Contraloría General de la República (CGR), para lo cual se han ofrecido las resoluciones de nombramiento y la normatividad correspondiente.
3.3. También formula como agravio que el juez ha obviado emitir pronunciamiento expreso respecto de los elementos de convicción ofrecidos en el debate para que se admita su pretensión. Estos elementos son las resoluciones de la CGR y de la Subgerencia de la MML, asi como la normativa establecida en los artículos 16, 18 y 19 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República; y 15,16 y 18 de la Resolución de Contraloría Nº 459-2008-CG. Con lo anterior, afirma que se habría generado indefensión en sus patrocinados.
3.4. Por otro lado, refiere que nunca hubo detrimento, pues si bien sus patrocinados elaboraron el informe en el 2012; sin embargo, el contrato fue celebrado en el 2009, esto quiere decir que, hasta la fecha de elaboración del informe, el concedente todavía no hacía cobro alguno de los peajes, por lo que no se produjo perjuicio alguno. Agrega que todo ha sido de carácter teórico y que, a la fecha de la elaboración del informe, el detrimento sería de 427 millones de soles; en cambio, en proyección a la fecha de culminación del contrato (2030), el perjuicio dinerario seria de 1500 millones de soles aproximadamente. Manifiesta que el Ministerio Público considera que la última cantidad es la correcta porque solo ha hecho una mera operación matemática de resta, además de que, de manera ligera, ha señalado que no se indicaron con precisión los montos citados.
3.5. Finalmente, alega que los investigados no tienen ni han tenido poder para intervenir en la celebración del contrato de concesión, de fecha doce de noviembre de dos mil nueve, ya que ese acto no se encontraba dentro de sus funciones, por lo cual la conducta atribuida deviene en atípica.
IV. ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO
4.1. El representante del Ministerio Público manifestó en audiencia que la excepción de improcedencia de acción cumple dos funciones: i) en el ámbito procesal, cuando permite revisar si en la formalización de investigación preparatoria se ha observado o no un presupuesto de perseguibilidad del hecho imputado; y ii) en el ámbito sustantivo, cuando su función es contribuir con los principios de legalidad y culpabilidad.
4.2. Refiere que cuando se señala que el hecho no constituye delito se puede cuestionar la ausencia de algún elemento de tipicidad objetiva o la falta de elementos de autoría; sin embargo, la defensa no ha cuestionado esta última. Dicho lo anterior, afirma que es indiferente que los investigados hayan ejecutado los actos atribuidos como funcionarios de la MML o de la CGR y que la defensa cuestione la falta de relación normativa de los imputados con el hecho debido a la ausencia de alguna competencia funcional. Por lo tanto, estima que lo mencionado por los recurrentes es incorrecto, pues la condición de autor de un delito de infracción de deber no se asienta en la calidad de funcionario público, sino en la infracción de un deber especial de naturaleza penal. Recalca que los investigados, independientemente de haberse desempeñado como funcionarios de la MML o de la CGR, han infringido deberes que los vinculaban con los intereses de la entidad edil. Igualmente, insiste en que no puede prosperar la excepción de improcedencia de acción por ausencia de elementos de autoría ni por la falta de relación normativa entre los imputados y el hecho.
4.3. Señala que efectivamente existe el interés indebido, ya que a la fecha de la realización del informe (2012), el contrato de concesión ya había sido suscrito y se encontraba en la fase de ejecución. Al respecto, refiere que sí es posible que el funcionario denote el interés indebido en esta fase, para lo cual cita al profesor Castillo Alva y la Casación N.° 18-2017/Junín. Alega que el interés habría residido en minimizar el desequilibrio financiero que produjo la celebración de ese contrato, pues ha determinado un perjuicio mucho menor al que realmente habría existido. Precisa que, pese a que en el informe se ha observado el perjuicio, eso no implica la inexistencia de un interés indebido, toda vez que el menoscabo consignado es inferior al que debieron haber advertido.
[Continúa…]
