En tiempos de pandemia, el mundo está detenido económicamente y mientras no se ofrezca una vacuna que proteja a la humanidad del covid-19, todas las actividades deberán adaptarse al aislamiento, incluida la administración de justicia.
En estas circunstancias, con el Poder Judicial de muchos países sin actividad procesal en las controversias entre particulares derivadas de las relaciones comerciales, se erige el arbitraje como la única jurisdicción privada para resolverlas durante el tiempo que dure el aislamiento.
El arbitraje es una jurisdicción privada, según lo establecen los artículos 62º y 139º inciso 1) de la Constitución Política del Perú, que tiene como características: la especialización, la celeridad y la transparencia. Esta jurisdicción privada se viene utilizando para resolver controversias comerciales de forma eficiente en todo el mundo.
Si bien es cierto, la mayoría de los centros arbitrales suspendieron los plazos de los proceso arbitrales y decretaron la reprogramación de las audiencias, en atención a las disposiciones de los Estados sobre el asilamiento social, algunos centros arbitrales vienen ofreciendo el arbitraje online o virtual, que funcionan con normalidad en el estado de emergencia a través del uso de tecnologías de la información y comunicación [TICs] y el trabajo remoto de su personal, situación que se replicará brevemente en la comunidad arbitral.
Es evidente que, el arbitraje online para poder ser ejecutado debe estar regulado dentro de los reglamentos arbitrales.
En la actualidad, la Cámara de Comercio de Lima tiene habilitada una mesa de partes virtual, la misma que permite remitir solicitudes arbitrales para iniciar un arbitraje online. De la misma manera Peruvian Chamber of Business ofrece el servicio de arbitraje online que puede ser iniciado con el envío de un e-mail a la secretaría general de su centro de arbitraje. Es decir, podemos iniciar un proceso arbitral en estos días de aislamiento social sin tener ningún inconveniente para ello y desde la comodidad del hogar.
Para la constitución del tribunal arbitral no se requiere presencia física de los árbitros ni de las partes, por lo que no existe inconveniente alguno en realizarlo a través de las TIC.
En la determinación de las reglas procesales de cada caso existen diferencias normativas según el centro de arbitraje que esté a cargo de la administración del arbitraje. La Pontificia Universidad Católica del Perú establece en el artículo 43º de su reglamento arbitral que «producida la constitución del tribunal arbitral, se le informará a las partes este hecho, otorgándoles un plazo de cinco (5) días para que de existir alguna propuesta de modificación a las reglas aplicables lo informen de manera conjunta. (…)». Es decir, no existe obligación de realizar una audiencia presencialmente.
Por su lado, la Cámara de Comercio Americana del Perú (AMCHAM) deja a discrecionalidad del tribunal arbitral, la potestad de citar a las partes a su instalación, como lo dispone en su artículo 26º en el primer párrafo de su reglamento arbitral. Sin duda, esto permite cumplir con el aislamiento social.
En el caso de la Cámara de Comercio de Lima, el artículo 23º numeral 3) de su reglamento arbitral, permite al tribunal arbitral organizar conferencias con las partes por cualquier medio electrónico y/o de comunicación para dictar las reglas procesales. Sin embargo, precisa que en los casos necesarios tendrá que organizarse una reunión presencial[1], en el mismo sentido que Peruvian Chamber of Business.
Debemos tener presente que existen procesos arbitrales que ya se encuentran en trámite y que, consecuentemente, están suspendidos. ¿Qué se podría hacer al respecto? Lo primero es que los centros y tribunales arbitrales ad hoc, deben incorporar una mesa de partes virtual para la recepción de documentos, como lo hizo la Cámara de Comercio de Lima y Peruvian Chamber of Business. No obstante, nos encontramos frente diferentes escenarios que pretendo explicar a continuación:
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En el caso de los arbitrajes en trámite, donde las partes ofrecieron únicamente documentos en calidad de pruebas. Aquí no hay ningún impedimento para continuar con total normalidad. Recordemos que en la mayoría de reglamentos arbitrales, bajo esas circunstancia, la realización de las audiencias es facultativa, como es el caso de la Cámara de Comercio de Lima[2], la Cámara de Comercio Americana del Perú-AMCHAM[3] y Peruvian Chamber of Business[4]. En cambio, el centro de arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú-PUCP sí establece el deber de fijar un cronograma de audiencias (que pueden ser celebradas virtualmente)[5].
Algunos colegas pueden preguntarse: ¿Qué sucede si una de las partes solicita ser escuchada en audiencia? En ese caso, los procesos arbitrales tramitados ante la PUCP no tendrán problema alguno de continuar el proceso arbitral hasta la emisión del laudo arbitral , ya que a pesar de que el artículo 53º de su reglamento arbitral establece que se deben escuchar a las partes antes de declarar el cierre de las actuaciones arbitrales, dicha audiencia puede realizarse por cualquier medio[6] , según su artículo 52º literal a).
Asimismo, el centro de arbitraje de Peruvian Chamber of Business establece en el artículo 30º numeral 1) de su reglamento arbitral, que pueden celebrarse audiencias presenciales o a través de cualquier medio que permita alcanzar su finalidad. En los arbitrajes seguidos en la Cámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM tampoco existe mayor inconveniente porque la audiencia de informes orales, que se lleva a cabo al cierre de la actuación de pruebas, es facultativa y a discrecionalidad del tribunal arbitral, según el artículo 35º segundo párrafo de su reglamento arbitral.
Si bien es cierto, la Cámara de Comercio de Lima tiene la discrecionalidad de celebrar audiencias para escuchar a las partes, en el caso que cualquiera de las partes solicite ser escuchada en audiencia, encontraríamos un inconveniente para concluir el arbitraje porque el reglamento arbitral no determina que las audiencias puedan ser por otro medio distinto al físico[7]. Ante esta situación, la solución estaría en que ambas partes acuerden voluntariamente realizar sus alegatos virtualmente y el tribunal arbitral lo acepte, en respeto del principio de la autonomía de la voluntad de las partes[8].
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Como segundo supuesto, los arbitrajes en trámite donde se hayan ofrecido pruebas periciales y testimoniales. En este caso, tampoco encontraríamos mayor inconveniente en continuar con su tramitación, ya que la mayoría de los reglamentos arbitrales permiten que los testigos/peritos declaren y puedan ser interrogados por las partes y el tribunal arbitral a través de cualquier medio que no requiera su presencia física, destacando la regulación adoptada por la Cámara de Comercio de Lima[9], la Cámara Americana del Perú-AMCHAM[10], la Pontificia Universidad Católica del Perú[11] y Peruvian Chamber of Business[12].
El tercer supuesto refiere a cuando una de las partes ofreció como prueba la exhibición de documentos. En este caso bastaría que el tribunal arbitral solicite a la parte que remita los documentos que tengan que exhibirse por cualquier medio tecnológico y/o de comunicación.
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Como cuarto supuesto, una de las partes ofreció como prueba una inspección. En este caso, existe un impedimento para continuar con el arbitraje hasta que se pueda practicar la referida prueba. Salvo que, la parte que la ofreció solicite al tribunal arbitral continuar con el arbitraje sin realizar su actuación porque considera que existe material probatorio suficiente en autos que permitirá alcanzar un laudo arbitral favorable.
En este mismo caso, el arbitraje tendría que ser suspendido si el tribunal arbitral, de oficio, decidió practicar una inspección y ésta resulte sustancial para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.
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Como he podido explicar, en el arbitraje institucional se puede continuar con la tramitación de la mayoría de los procesos arbitrales. Además de ello, la experiencia en el uso de las tecnologías de la información y comunicación [TIC] que tienen los centros de arbitraje, los árbitros y los abogados que participamos en arbitrajes es beneficiosa para el arbitraje online.
Si analizamos los arbitrajes ad hoc, en ellos el tribunal arbitral tiene plena libertad para establecer las reglas procesales que permitan la virtualización del arbitraje, por lo que tampoco se tendrá mayor problema de continuar con la tramitación de los procesos arbitrales.
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Definitivamente, la ventaja que tiene el arbitraje sobre el fuero judicial es abrumadora, mientras que las autoridades del Poder Judicial están pensando en implementar el uso de la tecnología[13], los centros arbitrales ya se encuentran aptos para atender la demanda de justicia alternativa y más aún durante el tiempo que dure el aislamiento social.
Si bien es cierto, antes de la pandemia existieron algunos cuestionamientos aún presentes sobre el arbitraje online, que se motivan principalmente por la inseguridad para determinar la identidad de las personas al momento de realizar las declaraciones, así como también sobre la igualdad de armas (específicamente en el acceso y uso de la tecnología para sustentar su posición u ofrecer pruebas), no debemos olvidar que, al momento de establecer las reglas en cada proceso, el tribunal arbitral puede resolver estos inconvenientes, acercando a las partes a un proceso ágil y justo que respete las garantías procesales, especialmente el derecho de defensa y el debido proceso.
Las decisiones que adopten los tribunales arbitrales al aplicar el uso de la tecnología, necesariamente deberán garantizar a las partes la igualdad de trato y la oportunidad razonable para presentar su caso en un arbitraje online.
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[1] Valorar la necesidad es discrecionalidad del Tribunal Arbitral.
[2] Conforme a lo establecido en el artículo 28º numeral 7) del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
[3] Conforme al artículo 31º segundo párrafo del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM.
[4] Conforme a lo establecido en el artículo 28º numeral 7) del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de Peruvian Chamber of Business.
[5] Según lo establecen los artículos 49º y 52º literal a) del Reglamento Arbitral de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[6] Por lo que no existe problema alguno para realizarlo por medio de cualquier tecnología de la información y comunicación [TIC].
[7] La regulación de las audiencias, que se detalla en el artículo 30º de su Reglamento Arbitral, evidencia que fue pensada en las audiencias físicas, exceptuando únicamente a las declaraciones testimoniales y pericias, que pueden ser realizadas a través de las TIC.
[8] En aplicación de los establecido en el artículo 23º del Decreto Legislativo 1071, Decreto Legislativo que norma el arbitraje.
[9] Así lo determina el artículo 30º numeral 6) literal a) del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.
[10] El artículo 32º séptimo párrafo del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio Americana del Perú – AMCHAM nos remite a las Reglas de la IBA [International Bar Association] sobre Práctica de Prueba en el Arbitraje Internacional; normatividad que en sus definiciones precisa que la Audiencia Probatoria puede ser en persona, por teleconferencia, videoconferencia u otro método que permita producir prueba oral o de otro tipo.
[11] Así lo determina el artículo 52º literal a) del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[12] Así lo determina el artículo 30º numeral 6) literal a) del Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje de Peruvian Chamber of Business.
[13] Lo que implica elegir la más apropiada, realizar la compra pública, capacitación del personal jurisdiccional y la emisión de las normas legales que permitan adecuar los procesos en trámite para el uso de las TIC a nivel judicial.
