Compartimos la opinión jurídica de nuestro director ejecutivo e investigador académico en ciencias penales, Eduardo Alejos Toribio, quien nos expone los aspectos sustanciales sobre la institución jurídica de la apología, específicamente la que está direccionada hacia el delito de terrorismo; todo ello desde un enfoque teleológico y no, simplemente, literal.
Sumario: 1. Boceto 2. La prevención jurídica del terrorismo 3. Los antecedentes del negacionismo como repercusión de la apología actual 4. El criterio prevencionista del Derecho Penal aplicado en la apología del terrorismo 5. Colofón
1. Boceto
Es de conocimiento colectivo que a pocos días de iniciarse el juicio del caso Tarata, específicamente el 17 de abril del presente (día acuñado para la celebración internacional del preso político), los integrantes del Movimiento por Amnistía y Derechos Fundamentales (Movadef) llevaron a cabo la organización de una “mesa redonda”[1] y, así también, una “marcha desde las calles de Puente Piedra hasta el cercado de Lima”, a través de la cual portaron pancartas que exponían los rostros de Abimael Guzmán y demás líderes de Sendero Luminoso que han sido condenados por terrorismo.
En dicha marcha, según algunos medios de comunicación, Manuel Fajardo, quien defendió a los condenados por terrorismo, llamándolos prisioneros políticos, específicamente a Osmán Morote y Margot Liendo, manifestó que, incluso “esos prisioneros políticos no solamente tienen la medalla de haber recibido una condena del Estado al que combatieron, sino que además tienen la medalla de ser personas a las que se les persigue para siempre y ahora se les ha armado el caso de Tarata por autoría mediata”[2]. Tal fue la magnitud de esta marcha que la Procuraduría anti terrorismo, a cargo de Milko Ruiz, denunció a estas personas por el delito de apología al terrorismo.
Posterior a ello, se volvieron a suscitar eventos similares, el 1 de mayo de este año, nuevamente, integrantes del Movadef volvieron a marchar en las calles de Lima, todo eso por una supuesta –como anota Manuel Fajardo- “marcha en función de los intereses históricos de la clase obrera”; indicando, además, que “como cualquier ciudadano nosotros podemos tomar las calles y expresarnos en el momento que creamos conveniente. El procurador es absolutamente libre de hacer lo que crea conveniente. Incluso hace lo que le da la gana. Yo no me voy a poner a temblar cada vez que él habla”[3].
Por todo lo mencionado, en líneas posteriores expondremos -desde la óptica de las ciencias penales- algunas aproximaciones respecto de los actos del Movadef, con el objetivo de verificar si constituyen, verdaderamente, apología al terrorismo[4], no sin antes señalar grosso modo los alcances más relevantes sobre la (i) prevención jurídica del terrorismo; (ii) los antecedentes del negacionismo como repercusión de la apología actual y, finalmente, (iii) el criterio prevencionista del derecho penal aplicado en la apología del terrorismo. Veámoslas:
2. La prevención jurídica del terrorismo
El delito de terrorismo está caracterizado por la comisión de factores que se encuentran direccionados a la creación de un estado de terror de las personas (sea a través de violencia o amenaza: vis absoluta y vis compulsiva), todo ello con el objetivo, claro está, de que los receptores de estos actos se encuentren sometidos a los propósitos de las personas que generan los acciones de miedo, pánico, pavor, horror, espanto o atrocidad. De ahí que se le haya asignado como bien jurídico a uno de índole pluriofensivo, como bien anota un importante sector de la doctrina[5].
Ello conllevó a que en Europa se haya conceptualizado al terrorismo como: aquellos (i) actos criminales; (ii) concebidos o planeados para provocar un estado de terror en la población en general y que tengan (iii) fines políticos[6]. Incluso, actualmente, se viene calificando al terrorismo como uno pasible de sanción jurídica internacional: “un crimen transnacional basado en un tratado particularmente grave que está a un paso de convertirse en un auténtico crimen internacional. Además, formas extremas de terrorismo pueden constituir crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad y así ser directamente punibles bajo el derecho internacional”[7].
Razón por la cual es que se han implantado, paulatinamente, instrumentos jurídicos que prevengan las maniobras terroristas, como: el Convenio Internacional para la Represión de los Atentados Terroristas Cometidos con Bombas (1997); Convenio Internacional para la Represión de la Financiación del Terrorismo (1999); Convenio Internacional para la Represión de los Actos de Terrorismo Nuclear (2005), entre otros.
Tal es así que en el ámbito nacional se cuenta con el Decreto Ley 25475[8] que castiga a las personas que integran grupos generadores de terrorismo, con no menos de veinte años de pena privativa de libertad. Además, claro está, las propuestas legislativas de algunas herramientas jurídicas que sancionen los actos que resten o no concedan importancia (trivialización) de un hecho criminal acaecido que, simple y llanamente, no han llegado a ser admitidas por poseer características innecesarias o redundantes[9]: como es el caso del proyecto de ley del negacionismo[10].
Precisamente, a fin de no llegar a ser una sociedad de caos o de riesgos descontrolados, el Estado peruano ha dado una suerte de blindaje a las vallas que controlan esa situación, dentro de los cuales se encuentra la tipificación del delito de apología (art. 316 CP) que sanciona el discurso de palabra o por escrito, en defensa o alabanza de actos terroristas o de alguien que los cometió.
Tema conceptual que, por cierto, no ha sido establecido sólidamente como criterio objetivo para sancionar, toda vez que no existen, desde una perspectiva jurisprudencial, acuerdos plenarios ni otros pronunciamientos que puedan ser señalados como parámetros a seguir por parte del Ministerio Público y del Poder Judicial, por eso no resulta poco evidente que haya inexistencia de condenas por dicho delito.
De ahí que se haya tratado de subsanar –lo mencionado– por parte del Tribunal Constitucional, cuando ha dado una suerte de límites o requisitos que deben ser tomados en cuenta para la configuración de la apología del delito: “a) Que la exaltación se refiera a un acto terrorista ya realizado; b) Que cuando la apología se refiera a la persona que haya cometido el delito, esta debe tener la condición de condenada por sentencia firme; c) Que el medio utilizado por el apologista sea capaz de lograr la publicidad exigida por el tipo penal, es decir, que debe tratarse de una vía idónea para propalar el elogio a un número indeterminado de personas; y, d) Que la exaltación afecte las reglas democráticas de pluralidad, tolerancia y búsqueda de consenso”[11].
3. Los antecedentes del negacionismo como repercusión de la apología actual
La figura del Negacionismo surge con fuerza luego de la Segunda Guerra Mundial, ya que en ésta se persiguió y, asimismo, asesinó aproximadamente a seis millones de judíos por parte de la dirección Nazi (sacrificio de fuego: llamado Holocausto). El Negacionismo, precisamente, tiene por objetivo el reglosar o reinterpretar los hechos (obviamente, desde una óptica negativa). De allí que la labor legislativa europea haya dirigido sus esfuerzos a la creación de cuerpos normativos que neutralicen al Negacionismo: (i) como prohibir toda clase de manifestación de nazismo o antisemitismo[12]; (ii) instaurar la ley contra los enemigos de la democracia[13]; (iii) castigar a los que pusieran en peligro la paz social por medio de la instigación de los demás ciudadanos al odio o desprecio[14]; (iv) o llegar a tutelar, en todo caso, la memoria de los familiares de las víctimas que, además, estaba enfocado en la defensa del ordenamiento público[15], entre otros más[16].
Lo más probable es que surja el cuestionamiento de cuál es la influencia entre el Negacionismo en la apología (específicamente, la que se encuentra orientada hacia el terrorismo), lo cual es aceptable, pues –sin ánimo de generalizar- gran sector de la comunidad jurídica no lo tiene en cuenta. En fin, la respuesta no es complicada: el Negacionismo es el antecedente de la apología en cuanto ésta -por medio de la alabanza- rechaza o desmiente actos que ya han sucedido, los cuales servirán como el soporte, sin duda, de una manifestación del aprecio o la admiración por algo o por alguien, poniendo de relieve sus cualidades o méritos. Vale decir, si se dota de acreditación positiva a las personas que han cometido actos ilícitos, indiscutiblemente, se genera un cierto odio o animadversión hacia las acciones del Estado (¡el Estado ha encarcelado, injustamente, a gente que tiene acreditación positiva!), lo cual podría provocar, inclusive, acciones a futuro que puedan transfigurarse en delitos.
4. El criterio prevencionista del Derecho Penal aplicado en la apología del terrorismo
Se ha sostenido que la apología no es un delito propiamente dicho (aunque, no obstante, se encuentre tipificada, como tal, en el CP peruano), ésta es simplemente la alabanza de un comportamiento ilícito. De ahí que sancionar la apología establecería criminalizar toda expresión referente al pensamiento[17] (irrebatiblemente, según la Constitución, no hay delito de opinión), sobre todo porque carece de un bien jurídico al cual proteger: por eso es que se castiga la simple expresión u opinión, más el haberse producido un auténtico peligro para la comunidad (aspecto contrario al principio de lesividad penal).
Además, hay que recordar que, en su momento, ha existido una suerte de discusión sobre lo punible de la apología al terrorismo: (i) por un lado, a modo de ejemplo, la apología es considerada, solamente, como un acto preparatorio (criterio finalista), toda vez que no posee un bien jurídico innato, sino que éste es el perteneciente al delito; (ii) por otro lado, entre tanto, el delito de apología es considerado como el nexo que contiene mayor posibilidad de efecto motivador de una nueva ejecución de terrorismo (criterio prevencionista). Es justo este último criterio al que consideramos como el más razonable, ya que expone una interpretación teleológica que toda norma exige y no, simplemente, se enfrasca a criterios meramente finalistas, toda vez que la apología tendrá un alcance último y, por ende, más extensivo sobre el delito al cual hace referencia (V. gr., la pluriofensividad que genera el delito de terrorismo).
La apología al terrorismo per se no es semejante a la provocación, toda vez que no llega a configurar una incitación directa hacia actos terroristas; sino una incitación indirecta, por el contrario (sea a través de la acreditación positiva de personas que han cometido actos ilícitos); más aún si debemos tener en claro las dos ópticas de la incitación, en cuanto al discurso del odio (hate speech): (i) enfoque amplio.- la incitación es una apariencia o indicativo de discurso, motivo por el cual es que ésta goza de total amparo en cuanto a la libertad de expresión de cada persona[18]; (ii) enfoque restringido.- la incitación es una persuasión o predisposición directa hacia el odio[19], por tanto, no debe ser blindada por la libertad de expresión.
Lo que se busca a través de la apología al terrorismo, es castigar actos que, verdaderamente, cuenten con barómetros de lesividad penal: otros no. De esa forma, no suena poco mesurado recordar lo que sucedió con la obra teatral La Cautiva (2015), la cual fue asimilada a supuestos actos de apología al terrorismo. Sin embargo, enhorabuena, no surgieron efectos en tal sentido, ya que “la interpretación de dicha obra no implica un riesgo no permitido, toda vez que —en sintonía con la moderna teoría de la imputación objetiva— es imprescindible tener en cuenta el contexto en el que se realiza dicha -supuesta- acción de alabanza al terrorismo: en una obra de teatro que se ajusta a un libreto de creación artística (conducta neutra)[20], en donde los asistentes tienen en claro que se trata de una obra de teatro igual que cualquier otra, más no que se está buscando incitar la realización de acto criminal alguno”[21].
Al respecto, debemos tener en cuenta, para la configuración del delito de apología al terrorismo, algunos aspectos sustanciales:
Primera velocidad.- la incitación directa a cometer delito (aspecto gramatical); solamente, será punible la forma de provocación directa (aspecto sistemático); se debe exigir una cierta magnitud a las acciones del enaltecimiento de los terroristas condenados (aspecto teleológico), y; asimismo, ha de ser vinculada con el criterio de prevención; vale decir, con el tratamiento de evitar conductas futuras respecto a delitos de magnitud grave, como es el terrorismo (aspecto histórico).
Segunda velocidad.- si bien, lo que hemos argüido líneas arriba, pueden remitirnos a que la apología formaría parte, simplemente, de actos preparatorios (criterio ex ante); sin embargo, no podemos obviar que ésta apunta al enaltecimiento (alabanza, honra, loa, fama, elogio, engrandecimiento o glorificación) de personas que han cometido actos de terrorismo (actos crueles[22]) –sobre todo si aquellas se encuentran purgando pena privativa de libertad-, lo cual acarrearía que la apología, sin duda alguna, sería el nexo por el cual se trasmite las ideas para la provocación (criterio ex post).
Ahora bien, se ha mostrado en líneas ulteriores que la apología no es un delito –aunque en el ámbito nacional se encuentre tipificado como tal-, además, que la sola marcha de los integrantes del Movadef no acarrea la sanción de apología porque no se ha cumplido con los cuatro requisitos que indica el TC, sino solamente, con 2 de éstos: (i) que exista un hecho comprobado de terrorismo, y; (ii) que se haga la apología de una persona que está condenada. Por el contrario, no se ha cumplido con el tercer requisito que señala que la difusión debe ser de carácter idóneo para motivar a las demás personas a creer en esa apología y; así también, con el cuarto, por medio del cual se exige que se cambie el orden democrático de un Estado.
No obstante eso, se podría discutir si el enaltecimiento indirecto bastará para la configuración de apología del terrorismo (punto de vista teleológico): sobre todo porque debería tomarse en consideración que -desde un enfoque teleológico- la magnitud de la acciones[23] de los apologetas deben disminuir[24], dado que cada fin preventivo del Derecho penal debe ir acorde con cada delito en concreto. Desde esa directriz, se debe implementar fines preventivos fornidos para los delitos extremos (V. gr., el fin preventivo dirigido hacia del hurto no será igual, rotundamente, al del genocidio); de ahí que resulte viable comparar, análogamente, la implantación de los márgenes de la pena abstracta en nuestro Código Penal (V. gr., no se impondrá cadena perpetua a una persona que haya cometido un delito contra el honor, pues, ello afectaría el principio de proporcionalidad penal).
El debate, entonces, podría centrarse en la contraposición entre estas dos posturas disímiles:
Por un lado, desde una suerte de perspectiva funcionalista extrema, no se quiere dar entender que se deba establecer un Derecho penal de autor, pero sí es necesario considerar que el control social -fin insignia del Derecho penal-, al manifestarse a través del castigo de las personas que afectan la sociedad en general: pues, las sanciones del control social formal, a diferencia de las que imponen las agencias informales, nunca son neutras, sino negativas y estigmatizantes. Ante tal marco, es factible sostener que la aplicación del Derecho penal no debe llegar a los extremos del hipergarantismo penal, porque el Derecho penal, habida cuenta, controla a las personas a través de la pena (V. gr.: no se debe tolerar que cada mes salgan con pancartas alabando –al menos indirectamente- a personas que han cometido terrorismo, más aún si éstas han sido condenadas)[25]; y, obviamente, tampoco caer en los extremos del Derecho penal del enemigo: no vulnerar la libertad de expresión (siempre y cuando ésta tenga carácter neutro y que no propicie a la afectación de la sociedad a futuro).
Por eso es que no le falta razón a Sánchez-Ostiz, al anotar que “además del efecto incitador, la conducta es de enaltecimiento de un delito. Ambos elementos a la vez: no se comete apología sólo incitando, pues es preciso hacerlo además enalteciendo el crimen. Lo cual sitúa a la apología en el ámbito, tanto del delito al que se incita, como en el enaltecido”[26]. Así pues, al estar las marchas del Movadef enfocadas a justificar o alabar a personas que han cometido terrorismo es, sin vacilación alguna, llegar a los extremos del enaltecimiento del crimen: esto es, si bien desde el enfoque literal del Código Penal peruano, no se comete apología; sin embargo, desde la perspectiva teleológica del Derecho penal, sí se estaría cometiendo la mencionada.
Mientras que, por otro lado, tenemos la posición hipergarantista, que promueve un mayor entendimiento de la realidad social y política del país; sobre el cual se podría interpretar la norma penal -en cuanto a sus cuatro elementos sustanciales de la apología, como señala el TC- de manera restrictiva; vale decir: que deben satisfacerse todos los elementos normativos previstos en la norma penal, desde una visión de la primacía de los derechos constitucionales, como el desarrollo de la personalidad en su extremo de expresión política.
Así pues, todo derecho está sujeto a límites y, precisamente, lo que no se busca es que existan manifestaciones de odio o de propaganda que inciten la justificación de crímenes en extremo lesivos, pero también debe salvaguardarse aquella conducta que no cumpla con lesionar el bien jurídico que se pretende proteger. De tal manera que deba identificar y analizarse la conducta realizada a fin de determinar, objetivamente, si cumple con los elementos estructurales de la apología; caso contrario, estaríamos emitiendo restricciones con finalidades preventivas abstractas carentes de toda proporcionalidad.
5. Colofón
Como vemos, ambas posiciones tienen sus fundamentos para sustentar diversas respuestas a dicha problemática. Lo relevante es no evitar el debate de ideas o posturas que este tipo de situaciones generan en la realidad; con la finalidad de alcanzar, claro está, una mayor racionalidad en la aplicación del Derecho penal -acorde con el siglo XXI-. Esto es: lograr un Derecho penal más sensato, más proporcional, más humano y no uno de la conmoción que viene a ser, en buena cuenta, una suerte de autoritarismo cool, como anotaría Zaffaroni, en su momento.
[1] Como señalan algunos medios de comunicación: “En tal evento se anunció quiénes eran las personas que participaban, por lo que relucían los nombres del General Wilson Barrantes y el Contralmirante Hugo Ramírez C., ambos son militares retirados. Además del Dr. Alfredo Crespo (abogado de Abimael Gúzman), Carlos Turrín, (expresidiario por terrorismo) y Víctor Vega (representante de los trabajadores de La Parada). Lo que llamó la atención del evento es que no se mencionó el lugar del conversatorio, aunque se emitió en vivo vía Facebook”. (Disponible aquí).
[4] Hay que dejar claro, de entrada, que si bien estas marchas, literalmente, no constituyen delito (según el ordenamiento jurídico peruano); sin embargo, no es menos exigido direccionar nuestra redacción a un criterio de interpretación teleológica de este caso.
[5] CORCOY BIDASOLO, Mirentxu y otros. Derecho penal. Parte especial. Doctrina y jurisprudencia con casos solucionados. Tomo I. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2011, p. 877. Desde el mismo panorama, MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho penal. Parte especial.19na ed. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2013, p. 850. LAMARCA PÉREZ, Carmen. Delitos y faltas. La parte especial del Derecho penal. Madrid: Colex. 2013, p. 850.
[6] Ver: Declaración de Medidas para Eliminar el Terrorismo Internacional, de la Asamblea General, de 9 de diciembre de 1994 y, así también, la Declaración Complementaria, de 17 de diciembre de 1996.
[7] AMBOS, Kai / TIMMERMANN, Anina. “Terrorismo y Derecho internacional consuetudinario”, p. 44. En: AMBOS, Kai / MALARINO, Ezequiel / STEINER, Christian (edit.). Terrorismo y Derecho penal. Bogotá: Fundación Konrad Adenauer / Centro de Estudios de Derecho Penal y Procesal Penal Latinoamericano – CEDPAL. 2015.
[8] Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio, con la finalidad de sancionar el delito de financiamiento del terrorismo.
[9] Actos de terrorismo, ocasionados en décadas pasadas a la actual, por ejemplo.
[10] Por ello es que no le faltó razón a REAÑO PESCHIERA, al anotar que sería “una ley penal innecesaria por redundante, como lamentablemente ocurre cada vez que se quiere aplacar mediante la dación de normas la sensación general de inseguridad generada por hechos desestabilizadores de la paz social, en lugar de decidirse por una aplicación eficiente de las herramientas legales vigentes, cuya amplitud y drasticidad otorgan el marco idóneo para que autoridades policiales, fiscales y judiciales persigan y sancionen eficazmente a los apologistas e instigadores del terrorismo”. Publicado en el diario El Comercio, Lima: 19. 12, p. A-23.
[11] STC n° 00010-2002-AI/TC (FJ. 88).
[12] Ley de 1947 de Austria. Así también, la ley Gayssot: aprobada por el gobierno francés en 1990, a través de la cual se prohibía toda expresión racista, antisemista o xenófoba.
[13] Instaurada en la primera legislatura “Bundestag”, el 15 de febrero de 1950: aunque, no obstante, fue también “criticada como signo de un exceso de Estado policial y de jacobinismo e incluso el proyecto de ley del gobierno federal no tuvo un tratamiento preferente en la agenda parlamentaria. Por otro parte, la “desideologización” y la “desnazificación” habían terminado, y la nueva república pretendía ocuparse más de su futuro que de la historia”. Disponible aquí.
[14] Art. 130 del Código Penal alemán.
[15] Como se puede apreciar en el Recurso nº9777/82, dictado por el Tribunal de Bélgica el 14 de julio de 1983.
[16] Como es el caso del proyecto de ley que apuntaba a sancionar el uso de símbolos Nazi: propuesto por parte del Parlamento Regional Bajo Sajón del Estado Federado alemán de Baja Sajonia, en 1992.
[17]GAMARRA, Ronald. Terrorismo. Tratamiento jurídico. Lima: Instituto de Defensa Legal. 1995, p.162.
[18] Obviamente, tendrá que ser limitado en los casos que muestran una gravedad visible.
[19] PAÚL DÍAZ, Álvaro. “La penalización de la incitación al odio a la luz de la jurisprudencia comparada”, pp. 575-576. En: Revista Chilena de Derecho nº38. Disponible aquí. La apología del terrorismo está respaldada por la pauta político criminal del “peligro inminente de daños de la sociedad en general”; aunque, claro ésta, ha de ser criticada porque “una base insatisfactoria para la protección constitucional del discurso político, pues lleva a centrarse en la peligrosidad del discurso en cuestión, como si por el hecho de ser peligroso el discurso se conviertese (sic) en un delito”. RAWLSM, John. Sobre las libertades. Barcelona: editorial Paidos. 1996. p.98.
[20] Semejante regulación permite, a CARO JOHN y a POLAINO ORTS, indicar que “el carácter neutro de la conducta indica que ella se enmarca dentro de los límites de adecuación social reconocidos por el Derecho –que es lo mismo a encuadrarse dentro del riesgo permitido-, de tal manera que la posibilidad de una imputación a título de participación queda excluida de plano”. CARO JOHN, José A. / POLAINO ORTS, Miguel. “Conducta neutras en Derecho penal: algunas consecuencias dogmáticas”, p. 69. En: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel / CARO JOHN, José (Coord.). Imputación y sistema penal. Lima: Ara editores. 2012.
[22] Que podrían ser considerados, incluso, como propensos a ser etiquetados como crímenes de lesa humanidad (art. 7 del Tratado de Roma).
[23] Justificación, por cualquier medio de expresión pública o difusión de delitos de terrorismo.
[24] de plano advertimos que no por eso se venga a sostener, en futuro, que la intención es que se adelanten las barreras de punibilidad a cualquier clase de delito. Solamente, a los delitos extremos: como el terrorismo.
[25] De hecho, no resultará poco racional pensar que Ferrajoli (máximo exponente del garantismo penal) deba estar de acuerdo con el abuso del garantismo penal: al menos que a futuro cambie de postura, lo cual es, enhorabuena, poco probable.
[26] SÁNCHEZ-OSTIZ, Pablo. “La apología del delito”, p. 642. En: Revista – Persona y Derecho – Vol. 55. Navarra: Servicio de Publicaciones de la Universidad de Navarra. 2006. (lo resaltado es nuestro).
