Sumario: 1. Introducción; 2. Sobre el principio de culpabilidad y su ámbito de aplicación en el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil; 3. Los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de la sanción disciplinaria; 4. ¿Es aplicable el criterio de intencionalidad como circunstancia agravante en las faltas dolosas previstas en el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil?; 5. Conclusiones.
1. Introducción
Como es de conocimiento público, el 14 de septiembre de 2014 entró en vigencia el nuevo régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil (LSC)– Ley 30057-, cuyo objeto fue establecer un régimen jurídico unitario aplicable a los servidores civiles comprendidos en los Decretos Legislativos 276, 728 y 1057.
Dentro del nuevo marco normativo no se contempló un régimen diferenciado de principios, pues el legislador optó por remitirse a los principios generales del procedimiento administrativo sancionador regulados en el art. 248 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), conforme a la cláusula de remisión prevista en el art. 92 del Reglamento General de la LSC, aprobado por DS 040-2014-PCM[1] . Entre los principios generales tenemos el de legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, entre otros, a los cuales se sumó el principio de culpabilidad con la reforma del DL 1272, publicado en el diario oficial El Peruano con fecha 21 de diciembre de 2016, que dispuso que la responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva (numeral 10 del art. 248).
De otro lado, el Tribunal del Servicio Civil (TSC), como última instancia administrativa encargada de conocer y resolver los recursos de apelación formulados por los servidores civiles en materia disciplinaria y otros, expidió la Resolución de Sala Plena 001-2021-SERVIR/TSC, del 15 de diciembre de 2021, a través del cual emitió precedente administrativo sobre los criterios de graduación de las sanciones disciplinarias. Entre los lineamientos de observancia obligatoria, el tribunal dejó establecido que el criterio de graduación de la sanción referido a la intencionalidad en la conducta del infractor, previsto en el literal g del numeral 3 del art. 248 del TUO de la LPAG, es aplicable al régimen disciplinario de la LSC en vía de supletoriedad, el cual podrá ser evaluado al momento de graduar la sanción a imponerse al servidor como un factor que podría agravar (en caso este presente) o atenuar la sanción (ff.jj. 83-85)
En tal contexto, surge la cuestión si la intencionalidad en la conducta del infractor, como criterio de graduación al momento de establecer la sanción, es aplicable en aquellos casos en que la falta imputada prevea una comisión dolosa, conforme se viene realizando en la práctica administrativa, a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. En las líneas que siguen se abordará dicha problemática a partir de lo señalado en la normativa nacional, la doctrina y la jurisprudencia que ha tratado el tema en particular.
2. Sobre el principio de culpabilidad y su ámbito de aplicación en el régimen disciplinario de la LSC
Uno de los tópicos que concita mayor interés en la doctrina especializada en lo que respecta a las relaciones entre el derecho penal, el derecho administrativo sancionador y el derecho disciplinario lo constituye el principio de culpabilidad. De hecho, si bien hoy en día se reconoce que dicho principio es transversal a todos los ordenamientos sancionadores que engloban el ius puniendi del Estado, conforme lo señalado en la jurisprudencia constitucional[2] y la normativa nacional a partir de la reforma legislativa del DL 1272 que positivizó dicho principio en el TUO de la LPAG, la problemática aún vigente gira en torno a si la significación y el ámbito de aplicación de dicho principio en el derecho penal es el mismo que en el derecho administrativo sancionador y el derecho disciplinario.
En el derecho penal, según lo señalado por García Cavero el principio de culpabilidad presenta dos manifestaciones que se proyectan en el ámbito de las categorías de la tipicidad y culpabilidad (en sentido estricto) del delito. Explica el autor que:
En el ámbito del injusto, el principio de culpabilidad obliga a que se tenga que hacer una imputación subjetiva, esto es, que el hecho se atribuya subjetivamente a su autor a título de dolo o culpa, proscribiéndose toda forma de responsabilidad objetiva. En la categoría de la culpabilidad, se exige que haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, es decir, por un sujeto capaz de desestabilizar comunicativamente la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en normas.[3]
En contraste, en el derecho administrativo sancionador y el derecho disciplinario el principio de culpabilidad suele ser situado en el campo de la tipicidad de la infracción, como un elemento subjetivo del mismo. Así, en el f.j. 12.c de la STC 1873-2009-PA/TC, el Tribunal Constitucional (TC) explicó que dicho principio:
Establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva; esto es, que solo se puede imponer una sanción si es que la conducta prohibida y su consecuencia están previstas legalmente.
En el ámbito de la justicia administrativa, el TSC en la Resolución 002153-2019-SERVIR/TSC- Primera Sala, del 20 de septiembre de 2019, precisó que “la presencia del dolo o culpa se hace indispensable para que se atribuya a un servidor responsabilidad disciplinaria por su conducta” (f.j. 68.), concluyendo en el f.j. 69 lo siguiente:
No será suficiente acreditar que el sujeto sometido a procedimiento disciplinario ha ejecutado una acción tipificada como falta para que se determine su responsabilidad disciplinaria, sino que también se tendrá que comprobar la presencia del elemento subjetivo. La verificación de la responsabilidad subjetiva propia del principio de culpabilidad antes anotado, se debe realizar después de que la autoridad administrativa determine que el agente ha realizado (u omitido) el hecho calificado como infracción (principio de causalidad)
En el plano doctrinal, el reconocido tratadista nacional Morón Urbina expone al respecto que:
De acuerdo a la concepción dominante, el principio de culpabilidad garantiza que la sanción sea aplicada solo si se acredita en el procedimiento sancionador que el sujeto ha actuado de manera dolosa o negligente en la comisión del hecho infractor y no únicamente por la conducta o el efecto dañoso se ha producido. En tal sentido, en virtud de este principio, que engloba otras categorías en su interior, no basta con el resultado material producido por la acción sino que requiere tener en cuenta las circunstancias subjetivas del autor.[4]
En el mismo sentido, en la doctrina española, Alejandro Nieto precisa al respecto:
En el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador la culpabilidad también se refiere fundamentalmente al elemento subjetivo del ilícito, es decir, a la intervención del autor, a través del dolo o culpa, incompatible con la llamada responsabilidad objetiva, o se la derivada automáticamente del hecho. Este elemento subjetivo es su componente esencial[5].
De otro lado, Gómez Tomillo y Pardo Álvarez, desde una postura crítica, enfatizan que “no es aceptable que el dolo constituya un mero criterio para modelar la responsabilidad (…) sino que se trata de una forma de comisión independiente, un elemento al menos cofundamentador de la tipicidad”[6].
Según el panorama jurisprudencial y doctrinario antes señalado, es válido sostener que el principio de culpabilidad en el derecho disciplinario se circunscribe a la exigencia que el análisis de la tipicidad del hecho imputado transite necesariamente por la evaluación del aspecto subjetivo de la conducta infractora, esto es, si ha concurrido dolo o culpa por parte del servidor, como condición de validez de la decisión sancionadora. Ello es así porque en el régimen disciplinario de la LSC el legislador no ha dispuesto, de forma expresa, la prescindencia de dicho elemento subjetivo en la determinación de la responsabilidad disciplinaria, a diferencia de lo que ocurre, entre otros, en el ámbito de la contratación estatal[7] o el derecho ambiental[8], donde si existe la previsión legal de aplicar la responsabilidad objetiva en el procedimiento sancionador.
Inscríbete aquí Más información
3. Los principios de proporcionalidad y razonabilidad en la determinación de la sanción disciplinaria
La determinación de la sanción constituye un juicio normativo – valorativo a través del cual la autoridad sancionadora individualiza la sanción aplicable según las circunstancias del caso concreto y la magnitud de la falta sobre la base de criterios jurídicos predeterminados legalmente. No obstante, la individualización de la sanción no es incondicional ni se sujeta exclusivamente al prudente arbitrio de la autoridad. Es por ello que la LSC ha establecido un régimen jurídico de criterios de graduación (art. 87 de la LSC) a los que se añade los principios de razonabilidad y proporcionalidad como parámetros de valoración que alcanzan concreción cuando se evalúa las particularidades del caso y la naturaleza de la falta imputada.
Bajo dicho marco, los principios de razonabilidad y proporcionalidad constituyen verdaderos límites a la potestad sancionadora de la administración al restringir el margen de discrecionalidad de la autoridad en la determinación de la sanción. Su basamento legislativo en el régimen de la LSC lo encontramos en el primer párrafo del art. 87 que establece que la sanción a aplicar al servidor debe ser proporcional a la falta que ha cometido; así como el literal b) del art.103 de su Reglamento General que señala que la sanción debe ser razonable, por lo que es necesario que exista una adecuada proporción entre esta y la falta cometida.
Sobre los alcances de los principios bajo análisis, el TC ha tenido ocasión de emitir pronunciamiento en la STC 2192-2004-AA/TC, donde estableció las siguientes directrices:
15. (…)
En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.
20. (….)
Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos:
a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.
b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.
c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.
Negrita nuestra.
Inscríbete aquí Más información
4. ¿Es aplicable el criterio de intencionalidad como circunstancia agravante en las faltas dolosas previstas en el régimen disciplinario de la Ley del Servicio Civil?
Conforme a lo manifestado precedentemente, si para la evaluación de la tipicidad del hecho imputado se tiene que transitar, de forma ineludible, en el análisis de si la conducta del servidor fue a título de dolo culpa, según lo previsto en el numeral 10 del art. 248 del TUO de la LPAG, en concordancia con la cláusula de remisión del art.92 del Reglamento General de la LSC, resulta lesivo de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que se aplique como criterio de graduación la existencia de la intencionalidad en la conducta del infractor en los casos en que dicho elemento subjetivo ya forma parte de la estructura de la falta disciplinaria, puesto que, en la práctica, se estaría produciendo una doble valoración de un mismo elemento normativo, primero, como elemento de tipicidad y, segundo, como circunstancia agravante de la sanción.
En el ámbito penal, la prohibición de doble valoración de un mismo elemento (como elemento de tipicidad y como circunstancia modificatoria de la responsabilidad), lo encontramos en el principio de inherencia. Según lo explica la Corte Suprema en el RN 1292-2019, Cañete, en virtud de dicho principio no se pueden tomar en consideración aquellos elementos o circunstancias de menor o mayor punibilidad que ya han sido previstos como tales al redactar el respectivo precepto penal (f.j. 14). Este principio, aunque sin referencia a dicha nomenclatura penal, ha sido recogido como criterio jurisprudencial por el TSC en el precedente administrativo de la Resolución de Sala Plena 001-2021-SERVIR/TSC, donde al analizarse el criterio de graduación referido al beneficio ilícitamente obtenido, se precisó lo siguiente:
73.En este punto, corresponde mencionar que en aquellas faltas disciplinarias cuyos supuestos de hecho contemplen el beneficio ilícitamente obtenido como un elemento de configuración de la falta, no cabe que luego dicho beneficio sea considerado como un criterio de graduación que agrave la sanción, ya que no constituye una circunstancia que intensifique el efecto transgresor de la conducta sino que forma parte de la conducta propiamente dicha.
Por tanto, frente a una falta disciplinaria de naturaleza dolosa, que constituye un número importante de faltas disciplinarias en el régimen de la LSC pues solo la falta referida a la negligencia en el desempeño de funciones prevé expresamente una modalidad culposa (negligencia), la autoridad sancionadora no podrá aplicar, como factor de agravación de la sanción, el criterio de graduación referida a la intencionalidad en la conducta del infractor, dado que su aplicación conllevaría a un mayor reproche de la conducta infractora y, como consecuencia de ello, una mayor sanción, pese a que dicho aspecto ya fue valorado en el juicio de tipicidad, en observancia de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
5. Conclusiones
1. El principio de culpabilidad es aplicable al régimen disciplinario de la LSC, por expresa disposición del numeral 10 del art. 248 del TUO de la LPAG, en concordancia con la cláusula de remisión del artículo 92 del Reglamento General de la LSC, considerando que no existe ley o decreto legislativo que haya establecido la aplicación del régimen de responsabilidad objetiva en el procedimiento administrativo disciplinario como sucede en otros ordenamientos sancionadores. Dicho principio conlleva a la exigencia que se evalué, como elemento constitutivo de la falta, si la conducta infractora se ha producido a título de dolo o culpa, como condición de validez del acto sancionador.
2. El criterio de graduación referido a la existencia de intencionalidad en la conducta del infractor no resulta aplicable en los casos que, por la naturaleza y la descripción típica de la falta, se prevea una modalidad dolosa, en aplicación de los principios de proporcionalidad y razonabilidad.
[1] Reglamento General de la LSC, aprobado por DS 040-2014-PCM:
Artículo 92.- Principios de la potestad disciplinaria
La potestad disciplinaria se rige por los principios enunciados en el artículo 230 de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, sin perjuicio de los demás principios que rigen el poder punitivo del Estado.
[2] Al respecto, véase la STC 2050-2002-AA/TC y 2192-2004-AA/TC.
[3] García Cavero, Percy. Derecho penal. Parte general. Tercera edición. Lima: Ideas Solución Editorial SAC, 2019, p. 180.
[4] Morón, Urbina, Juan Carlos (2021). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II. Décimo sexta edición. Lima: Gaceta Jurídica, 2021, p. 470.
[5] Nieto, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Cuarta edición. Madrid: Editorial Tecnos, 2005, p. 378.
[6] Gómez Tomillo, Manuel y Pardo Álvarez, María. «Infracciones culposas en el derecho administrativo sancionador y principios del derecho penal». En: Cuadernos de política criminal, núm. 70, (2000), pp. 73- 95.
[7]Ley 32069 – Ley de Contrataciones Públicas:
Artículo 92. Criterios para la aplicación de sanciones por el Tribunal de Contrataciones Públicas
92.1. La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en el artículo 87 es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta.
[8] Ley 29325 – Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental:
Artículo 18.- Responsabilidad objetiva
Los administrados son responsables objetivamente por el incumplimiento de obligaciones derivadas de los instrumentos de gestión ambiental, así como de las normas ambientales y de los mandatos o disposiciones emitidas por el OEFA.
