Fundamento destacado: SÉTIMO.- Ahora bien, la sentencia de vista materia de casación deja de lado dicho análisis efectuado por la primera instancia y realiza el análisis del caso en mérito a la orientación sexual del demandado y al punto controvertido que fue fijado en audiencia única respecto al incumplimiento del Acta de Conciliación N.° 36-2016, y si por ello corresponde variar la tenencia a favor de la demandante; al respecto, como se señaló en los párrafos precedentes, la orientación sexual del demandado no ha sido determinante para que en primera instancia se determine la variación de la tenencia, motivo por el cual, la sentencia de vista erróneamente se pronuncia sobre un punto no controvertido ni mucho menos relevante, el cual incluso ha sido modificado con posterioridad, tal como se advierte de la resolución numero nueve.
OCTAVO.- En efecto, en el presente proceso el criterio para determinar la variación de la tenencia no será el relativo al incumplimiento de los acuerdos asumidos en el acta de conciliación N.° 36-2016 ni la orientacion sexual del demandado, sino establecer si se cumplen los presupuestos procesales para determinar la variación de la tenencia del menor identificado con las iniciales XXX a favor de su señora madre doña XXX, y cual de los progenitores está en mejores condiciones de que el menor tenga contacto con el otro progenitor, lo cual, la sentencia de primera instancia ha valorado correctamente y que la Sala Civil claramente no ha revisado al señalar en el punto siete. del considerando quinto de la sentencia de vista materiua de impugnacion que: “Sin perjuicio de lo expuesto, y atendiendo a que en autos se fijó como punto controvertido el establecer si la parte demandada ha incumplido el acta de conciliación N° 36-2016 y si por ello corresponde variar la tenencia del menor XXX, establecida en el acta de conciliación N° 36-2016, a la demandante doña XXX; corresponde establecer si en efecto, el demandado ha incumplido con los términos escritos del acta de conciliación en comento, tal como ha concluido el A quo”.
SUMILLA: VARIACIÓN DE TENENCIA. Esta Sala Suprema no puede dejar pasar el error incurrido por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, al momento de emitir la sentencia de vista materia de casación, lo cual ha generado un perjuicio de cuatro años en que se produzca la variación de la tenencia para afianzar los lazos madre e hijo entre la demandante con el menor identificado con las iniciales XXX, asimismo, tampoco pasa inadvertido que se ha adjuntado al cuaderno de casación copias de la investigación en sede fiscal por el delito de sustracción de menor en contra del demandado y que se encuentra en etapa de acusación directa, obrantes de folio setenta y dos a ochenta, lo cual, se debe valorar en el sentido de que fue el demandado quien retiró al menor de iniciales XXX del lado de la demandante y no lo devolvió, impidiendo el contacto madre e hijo y que generó la contradicción existente en su referencial emitida en audiencia única; por lo que, para no generar más perjuicios en la identidad del menor de iniciales XXX corresponde a esta Sala Suprema corregir los errores incurridos por la Sala Civil, confirmando la sentencia de primera instancia.
Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Permanente
Casación N° 4153 – 2019, Lima Norte
Lima, trece de octubre de dos mil veintidós
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, vista la causa número cuatro mil ciento cincuenta y tres – dos mil diecinueve, en audiencia pública virtual de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, emite la presente sentencia:
I. MATERIA DEL RECURSO
Se trata de los recursos de casación interpuestos por la demandante XXX[1], de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho, contra la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Norte[2], de fecha diez de abril de dos mil diecinueve, que revocó la sentencia de primera instancia[3], de fecha cuatro de diciembre de dos mil dieciocho, que declaró fundada la demanda sobre variación de tenencia y reformándola se declara infunda la misma.
II. ANTECEDENTES
1. Demanda
Mediante escrito de fecha ocho de febrero de dos mil diecisiete[4], subsanado mediante escrito de fecha veintidós de marzo de dos mil diecisiete[5], la recurrente XXX interpone demanda sobre variación de tenencia contra XXX, con la finalidad de que se ordene la variación de tenencia a su favor respecto de su menor hijo identificado con las iniciales XXX nacido el veintiuno de julio de dos mil once, bajo los siguientes argumentos:
– Con el demandado contrajeron matrimonio el día veinticuatro de julio de dos mil ocho, producto de dicha unión matrimonial tuvieron un hijo nacido el veintiuno de julio de dos mil once, de cinco años de edad a la fecha de interposición de la demanda; desde el nacimiento de su hijo es que el demandado comienza su cambio de carácter.
– Durante su convivencia ella se hacía cargo de los gastos de manutención y servicios, mientras el demandado sólo se dedicaba a estudiar, asimismo, indica que el demandado siempre generaba violencia psicológica, hechos que no denunciaba por presión de su familia; sin embargo, con fecha catorce de noviembre de dos mil quince, cansada de los maltratos se retira del hogar, llevándose consigo a su menor hijo XXX, cuando tenía cuatro años de edad, llevando sólo sus prendas personales, dejando constancia de dicho retiro en la Comisaría PNP Laura Caller el día uno de diciembre de dos mil quince.
– Al enterarse de los hechos, el demandado la amenaza con quitarle a su hijo y que nunca más lo volverá a ver, también el demandado le comunicó que le había puesto una denuncia por abandono de hogar el dieciocho de diciembre de dos mil quince y seguía amenazándola diciéndole que le seguiría todos los días y que no volvería a ver a su hijo; ella trató de resolver las cosas de manera pacífica y optó por dejar que el demandado visite a su hijo sacándolo cuatro días a la semana y retornándolo al hogar, pero en una de esas salidas, el demandado no volvió a entregarle a su hijo, lo que denunció en la comisaría y demuestra con la constatación policial del diez de enero de dos mil dieciséis, generándole un profundo sufrimiento igual que a su menor hijo, porque no pudo volver a verlo, a pesar de sus súplicas y ruegos.
– Después de cuatro meses de constantes ruegos y súplicas, con fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis, el demandado le manifiesta que le dejaría volver a ver a su hijo, la condición era que firme una conciliación, redactada en su totalidad sólo para que ella firme, quedando que ella pasaría 150 soles de pensión alimenticia, y que podía ver a su hijo un día a la semana, siendo el día domingo, ocasionándole a su hijo y a ella un gran dolor sobre todo reviviendo cada domingo al separarnos al finalizar el día, el demandado procedió luego a contratar a una psicóloga particular sin considerar su participación, lo que atenta con los derechos de su hijo, además, el demandado le manifestó que llevaría a su hijo al extranjero.
– Por otro lado, ella ha tenido conversaciones con el señor Ricardo Ciccia Burga, quien le manifiesta que el demandado es gay, por lo que, ella está preocupada por la integridad de su hijo, solicitando la tenencia para poder brindarle los cuidados y atenciones pertinentes.
– Su hijo ha vivido la mayor parte de su vida con ella y tiene toda la afinidad porque es su madre, asimismo, en su escrito de subsanación indica que su capacidad económica está acreditada con las constancias de trabajo presentados en la demanda y originales de boletas de pago, indica que está al día con la pensión alimenticia y presenta las impresiones de las transferencias bancarias realizadas desde cuenta del Grupo Falabella a la cuenta de señor XXX; también propone régimen de visitas: todos los viernes de 03:00 pm a 07:00 de la noche y todos los sábados de 8:00 de la mañana a 07:00 de la noche; y en los meses de junio día del padre (de 09:00 am a 07:00 pm), 28 de Julio de 08:00 am a 07:00 pm, 25 de diciembre de 09 am a 07 pm.
2. Contestación de demanda
Admitida a trámite la demanda[6], mediante escrito de fecha nueve de mayo de dos mil diecisiete[7], el demandado XXX contestó la demanda, bajo los siguientes argumentos:
Fundamentos de defensa.-
– Señala que es cierto que contrajo matrimonio por poder con la demandante, el veinticuatro de julio de dos mil ocho, asimismo, es cierto que el menor vive con él y sus padres, y cuenta con el derecho en mérito al acta de conciliación de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis emitida por el Centro de Conciliación y Arbitraje “Justicia Norte”.
– Señala que él no es el causante de la separación con la demandante, sino que ella mantuvo una relación con un compañero de trabajo estando casada con él y aun viviendo juntos, faltando a su deber de fidelidad y exponiendo a la burla y agraviando el honor de su familia, por esos motivos se hizo cargo del menor para cuidarlo de la mejor manera, ya que mediaba peligro a la integridad emocional, moral y tanto más que la demandante abandonó el hogar mintiendo diciendo que tenía que aclarar sus ideas cuando ya tenía otra relación, lo cual acredita con la denuncia por abandono de hogar.
– Señala que su hijo estaba afectado por la conducta de la madre quien lo dejaba al cuidado de los padres de ella y de sus hermanas a lo cual no estaba acostumbrado, su hijo no quería irse con su madre las últimas veces que se lo llevó, a pesar que él mismo trató de convencerlo, pero sin forzarlo, mostrando su hijo un rechazo anormal hacia ella y rechazando ir al domicilio donde su madre pretende que viva, la demandante no se encontraba emocionalmente estable para cuidar al menor, no administraba bien su tiempo, ya que se dedicaba a su nueva pareja, por lo que, se vio en la necesidad de mantener la tenencia para proteger a su menor hijo de esa situación, pero sin vulnerar el legítimo derecho de ver a su madre.
– No es cierto que la demandante trabajaba y aportaba al hogar, porque vivían en casa de sus padres, y él administraba el alquiler de los departamentos que eran de propiedad de sus padres, ya que tenía un acuerdo con ellos para que él pueda estudiar, entonces siempre trabajó con sus padres y gracias a ellos pudo viajar con la demandada a Italia, actualmente estudia la carrera de filosofía; que el niño no quería ver a su madre y estaba con tratamiento psicológico con la licenciada Marita Albitres Ríos.
– Por otro lado, señala que el lugar donde la demandante quiere vivir con el menor viven tres familias, tiene un solo baño y puede que se enferme, además funciona una licorería donde los fines de semana beben licor; actualmente, el menor se siente protegido y a gusto en su domicilio, donde siempre ha vivido hasta que la madre se fue del hogar, la demandante labora en un horario extenso y el menor no vería a su madre todo el día, señala que nunca ha faltado a los acuerdos conciliatorios; que nunca ha habido una actitud revanchista por su parte, en todo momento pensó primero en el niño y trató de evitar que su hijo viera a su madre en amoríos con otro hombre lo cual le iba afectar, y él concluyó que era mejor que viva con él, su hijo se encuentra bien y muestra reacciones de rechazo a su madre, que por eso tuvo que llevar a su hijo al psicólogo; que no es cierto que el menor haya vivido la mayor parte de su vida con su madre, casi los último dos años ha vivido con él y con sus padres, quienes le apoyan en sus cuidados en los ratos que estudia y trabaja.
[Continúa…]
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[1] Ver página 719 del expediente.
[2] Ver página 650 del expediente.
[3] Ver página 571 del expediente.
[4] Ver página 89 del expediente.
[5] Ver página 101 del expediente.
[6] Ver página 129 del expediente.
[7] Ver página 153 del expediente.
