Sumario: 1. Modificaciones sobre el Título Preliminar, 2. Modificaciones al capítulo del Ministerio Público, 3. Modificaciones al capítulo de policía, 4. Modificación al capítulo de pericia, 5. Modificación al capítulo sobre detención 6. Modificaciones a la investigación preparatoria.
La bancada parlamentaria de Podemos acaba de presentar el proyecto de Ley 5026/2020[1], que modifica diversos artículos del Código Procesal Penal. Por la relevancia de su contenido consideramos importante analizar el alcance de las propuestas y el impacto que éstas –de aprobarse– podrían tener en el nuevo sistema procesal penal.
El año 2004 se promulgó el nuevo Código Procesal Penal (CPP) y junto con este también se promulgó una norma que estableció un proceso de implementación progresivo de lo que sería el nuevo modelo procesal penal peruano. El Código de Procedimientos Penales había sido promulgado el año 1940 y la nueva realidad social, la existencia de un nuevo marco normativo internacional de los derechos humamos y de un nuevo orden constitucional imponían, desde hacía mucho tiempo, la necesidad de una reforma que supere un modelo de justicia caracterizado por la ineficacia y la vulneración de las garantías más elementales, tanto del imputado como de la víctima.
El CPP de 2004 establece un nuevo modelo de justicia penal en el que –de acuerdo al mandato constitucional– es el Ministerio Público el que conduce las investigaciones preliminares de los delitos y el juez pasa –finalmente– a ocupar el papel que le corresponde, el decir, aquel que resuelve los asuntos de fondo de los casos y toma decisiones sobre los derechos fundamentales de las partes en litigio. En este modelo no cabe duda que el Ministerio Público asume un nuevo poder, pero es el poder que la constitución política le otorga, como un instrumento para cumplir dos objetivos fundamentales de cualquier investigación. Alcanzar la tan ansiada eficacia en la investigación de los delitos y garantizar el respeto y protección de los derechos fundamentales de cada una de las partes.
El nuevo modelo procesal que el CPP estableció se comenzó a implementar el año 2006 en la Corte de Justicia de Huaura y, progresivamente, a la fecha ya se ha implementado en casi todo el Perú. Luego de 14 años solo falta la implementación en las cortes de justicia de Lima.
Si bien el funcionamiento del sistema de justicia es altamente complejo y crítico, sobre todo por los problemas estructurales que este sistema no ha logrado superar, es un hecho notorio que la implementación de las disposiciones del código procesal penal, en términos generales, ha significado un avance notable para nuestro sistema de justicia penal. La conducción de las investigaciones del delito por el Ministerio Público, de acuerdo a lo que la constitución política de 1979 y luego la constitución política de 1993 habían establecido, la consagración de un programa de derechos fundamentales como esencia del nuevo proceso judicial, así como la oralidad del modelo son tres elementos que ayudan a definir la existencia de un nuevo modelo de justicia penal en el Perú.
El resultado de ese proceso es la la reforma procesal penal es la única reforma institucional que el sistema de justicia ha logrado desplegar e implementar en el Perú en las últimas décadas, lo cual no es poca cosa.
El proyecto tiene un claro objetivo: fracturar el nuevo modelo procesal penal, quitándole la conducción de la investigación al Ministerio Público y restituyendo el poder que, antiguamente, tenía la policía para dirigir la investigación de los delitos, al punto que restablece la ilegal atribución policial de calificar jurídicamente los hechos, la cual fue reconocida como abiertamente inconstitucional.
Para lograr ese objetivo el proyecto incorpora modificaciones en el Título Preliminar y en algunos capítulos, en los cuales el CPP establecía con meridiana claridad que la conducción de las investigaciones corresponden al Ministerio Público. Los que suscriben el proyecto vacían de contenido el poder constitucional de conducción de la fiscalía y eufemísticamente deciden calificarla como “conducción jurídica de la investigación”, dejando sentado muy claramente que la dirección operativa de la investigación recaerá en manos de la policía.
Así, el proyecto pretende modificar el Título Preliminar, los capítulos referidos al Ministerio Público, a la Policía Nacional, el imputado, las pericias, el control de identidad, así como el de la detención y, sobre todo, el capítulo que regula la investigación preparatoria. Los legisladores de Podemos con algunas modificaciones pretenden desmontar la reforma procesal penal en el Perú y restablecer un modelo de justicia penal inconstitucional. Con tal fin estos legisladores no han tenido mayor problema para presentar como fundamentos algunos argumentos como el que declara que supuestamente la reforma procesal penal ha generado un incremento de la delincuencia o el que señala que la reforma habría afectado la función de prevención y lucha contra la delincuencia de la policía o el que indica que el nuevo CPP habría generado una disminución de la capacidad de control de la policía. Estos argumentos no solo son bastante mediocres e insostenibles técnicamente, sino que pretender ocultar un objetivo político absolutamente contradicho con el orden constitucional.
A continuación analizaremos las propuestas del proyecto de ley.
1. Modificaciones sobre el Título Preliminar
El Título Preliminar (TP) del CPP contiene un programa de principios fundamentales que iluminan el conjunto del contenido de esta norma legal. Justamente uno de esos principios fundamentales está referido a que es el Ministerio Público el titular de la acción penal y el que conduce las investigaciones y ejerce la titularidad de la acción penal y la conducción del delito.
De hecho el artículo IV del TP declara expresamente que,
1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad.
Lo que hace este artículo es plasmar no solo un principio rector del nuevo modelo procesal penal, sobre la base de las disposiciones constitucionales de 1993[2], sino también un modelo de intervención procesal en el que la fiscalía asume el poder de la conducción de la investigación.
El hecho es que el proyecto bajo comentario plantea una modificatoria en este primer inciso que vacía de contenido el poder de conducción del Ministerio Público. El proyecto propone lo siguiente:
“Asume la conducción jurídica de la investigación del delito que investiga que realiza la Policía Nacional del Perú (PNP), desde su inicio”.
A lo largo del proyecto los legisladores de Podemos utilizan de manera recurrente el término “conducción jurídica de la investigación”, sin necesariamente definirlo, pero en el que dan a entender que el fiscal se encargará de los asuntos “formales” de la investigación y la policía de los asuntos sustanciales y operativos de la misma.
De igual modo cuando el proyecto propone la modificación del inciso 2 del mismo artículo IV del TP, se hace evidente el objetivo del legislador. Así, la redacción del CPP establece lo siguiente:
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional.
No cabe duda que es la fiscalía la entidad que conduce la investigación y que, además, en cumplimiento de esa atribución le corresponde el control de los actos de investigación que desarrolle la policía. Pero el proyecto apunta a cambiar sustancialmente ese modelo y por ello propone lo siguiente:
2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, conduciendo jurídicamente la investigación que realiza la PNP sobre los hechos constitutivos del delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado.
Señalando, además, que:
3. La investigación que practica la PNP, con la conducción jurídica del Ministerio Público, no tiene carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza, el Ministerio Público la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición.
Como podemos apreciar al proyecto le interesa remarcar que el Ministerio Público solo tiene la conducción jurídica de “la investigación que realiza la PNP”.
A ello el proyecto pretende incorporar un inciso 5 en el que, pareciera, se pretende recordar a los actores del sistema de justicia que la policía no debe ser postergada. El texto del proyecto dice lo siguiente:
5. La PNP, en cumplimiento de su finalidad constitucional descrita en el artículo 166 de la Constitución Política del Estado, es la institución encargada de la prevención e investigación de los delitos y faltas, así como del combate a la delincuencia. El Ministerio Público y las demás instituciones, deberán observar de acuerdo a ley, la distribución de competencias y funciones que corresponde a cada órgano policial, al momento de requerir su intervención.
Esta es una disposición absolutamente innecesaria e incongruente con el cuerpo normativo en el que se pretende incorporar.
El proyecto pretende conceder a la policía una posición independiente y autónoma que no se corresponde al modelo constitucional vigente en el Perú, neutralizando las atribuciones y funciones que tiene el Ministerio Público.
2. Modificaciones al capítulo del Ministerio Público
Respecto al Ministerio Público, este proyecto de ley ha dispuesto la modificación del inciso 2 de los artículos 60 y 61 del CPP, preceptos normativos que regulan las funciones, las atribuciones y obligaciones del Ministerio Público, respectivamente.
El inciso 2 del artículo 60 del CPP establece con meridiana claridad lo siguiente:
2. El fiscal conduce desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la policía nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
En cambio el proyecto de la bancada Podemos propone la siguiente redacción:
2. El fiscal conduce jurídicamente la investigación del delito desde su inicio. La Policia Nacional del Perú (PNP) cumplirá las disposiciones del fiscal orientadas al mejor cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Público.
Como podemos observar el proyecto propone que el Ministerio Público tenga a su cargo la “conducción jurídica” de la investigación del delito. Ya no la conducción de la investigación en toda su dimensión, sino que hace una precisión que da a entender que el Ministerio Público solo asume la conducción formal de la investigación penal. Por otro lado, suprime de la redacción del artículo la obligación de la Policía Nacional para el cumplimiento de los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función para señalar, ahora, que deberá cumplir “las disposiciones del fiscal orientadas al mejor cumplimiento de las funciones asignadas al Ministerio Público”.
Esta es una modificación que resulta peligrosa, ya que se indica que la Policía Nacional no está obligada a cumplir lo que manda el Ministerio Público en la investigación del delito, sino solo lo que consideren que se encuentre orientado al mejor cumplimiento de las funciones del Ministerio Público, por lo que podría generarse la situación indeseada de que la Policía Nacional se niegue a cumplir lo dispuesto por el Ministerio Público si considera que lo ordenado no se orienta, desde su perspectiva, a los fines constitucionales asignados al Ministerio Público. Resultará peligroso que la PNP realice un juicio de valor sobre lo que se orienta de manera correcta o incorrecta a las tareas que debe realizar el Ministerio Público.
En cuanto a la modificación del artículo 61, referido a las atribuciones y obligaciones del Ministerio Público, el proyecto vuelve a incidir en que el Ministerio Público solo se encarga de la “conducción jurídica” de la investigación del delito. Pero, también realiza una moficación sustancial del artículo al señalar que el Ministerio Público “dispondrá de inmediato, en caso de delito flagrante o de existir detenido, el inicio de la investigación preliminar”.
Esto último significa un claro contrasentido, ya que se obliga al Ministerio Público ordenar que se aperture “investigación” preliminar en caso de delito flagrante cuando la flagrancia, cuyos supuestos se encuentran regulados en el artículo 259 del Código procesal penal, no requiere indagación alguna, ya que, por las condiciones en las que se descubre a un criminal en flagrancia, se cuentan con los elementos de convicción suficientes para incoar un proceso inmediato, conforme a lo establecido en el inciso 1 del artículo 446 del código procesal penal. Incluso, el inciso 1 del artículo 446° indica que el Fiscal “debe solicitar la incoación del proceso inmediato, bajo responsabilidad” en los supuestos de flagrancia del artículo 259 del CPP y no abrir una “investigación“ preliminar. Si bien el inciso 2 del artículo 446 plantea una excepción, ésta tampoco es propuesta en la modificación del inciso 2 del artículo 61.
También propone un plazo máximo para ordenar la apertura de la investigación preliminar del delito de cuarenta y ocho (48) horas cuando no exista delito flagrante o se tenga un detenido. Debemos entender que se refiere a los casos restantes en donde se toma conocimiento de una noticia criminal, por lo que se entiende que se está fijando un plazo máximo para la calificación de la denuncia recibida.
Sobre la investigación del delito
En lo que corresponde al artículo 65 del CPP, podemos señalar que se trata de una norma que marca la pauta de la intervención del Ministerio Público al inicio de las investigaciones y las atribuciones que este desarrolla para ejercitar la acción penal.
En este artículo se establece el deber del Ministerio Público debe obtener los elementos de convicción para la acreditación de los hechos y la identificación de los autores; como también las disposiciones que el fiscal puede emitir para que la policía cumpla bajo ese objetivo, señalando de manera precisa las formalidades que esta debe cumplir para garantizar la validez, remarcando que “…función de la investigación de la Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal”, precisando que es el fiscal es el que “decide la estrategia de investigación adecuada al caso”, señalando, además, que el fiscal y la policía durante el desarrollo de la investigación “…observan en todo momento el principio de legalidad…”. Por lo tanto en este artículo se establecen las condiciones de legalidad para el desarrollo de la investigación preliminar, bajo el modelo constitucional.
En cambio el proyecto de Podemos lo único que pretende destacar, en el marco de una norma procesal tan importante, es el restablecimiento del poder del policía y el desconocimiento del poder constitucional del Ministerio Público. Así, el texto del proyecto nos propone lo siguiente:
65º.- La investigación del delito
1. El Ministerio Público procura, mediante la conducción jurídica, que la investigación del delito que practica la Policía Nacional del Perú, se realice observando los presupuestos legales y se obtengan los elementos del convicción necesarios para la acreditación de los hechos delictivos, así como para identificar a los autores y partícipes en su comisión.
2. El Fiscal en cuanto tenga noticia del delito, promoverá que la Policía Nacional del Perú realice la investigación preliminar, conduciéndola jurídicamente.
3. Cuando el fiscal disponga jurídicamente la intervención policial, entre otras indicaciones, precisará su objeto y, de ser el caso, las formalidades específicas que deberán reunir los actos de investigación para garantizar su validez. La función de investigación de la Policía Nacional del Perú debe contar con la orientación legal del fiscal.
4. Corresponde al fiscal la estrategia jurídica y a la Policía Nacional del Perú la estrategia operativa en la investigación del delito. Para tales fines programarán y coordinarán de manera conjunta el empleo de pautas, técnicas y medios indispensables que correspondan. Garantizarán el derecho de defensa el imputado y sus demás derechos fundamentales, así como la regularidad de las diligencias correspondientes.
En términos concretos el proyecto suprime el deber de la PNP de colaborar y actuar de forma conjunta y coordinada con el Ministerio Público para diseñar protocolos de actuación. Aquí se añade algo importante, ya que se precisa que el Ministerio Público tiene a su cargo solo la conducción jurídica de la “investigación del delito que practica la Policía Nacional del Perú”. En ese sentido, se muestra con mayor evidencia que este proyecto propone una suplantación del poder de conducción de la investigación por parte de la fiscalía para otorgárselo a la policía, remarcando que al fiscal solo le corresponde la conducción jurídica mientras que, a la PNP compete una más práctica y concreta.
De igual modo se suprime que sea el Ministerio Público quien realiza las primeras diligencias preliminares y se reafirma que tan solo la conduzca jurídicamente; como también decide suprimir que la Policía Nacional estará sujeta a la conducción del fiscal para señalar, ahora, que ellos tienen la función de la investigación y el Ministerio Público será quien brinde la “orientación legal”.
En este inciso se revela lo que las modificaciones del Título Preliminar y los artículos mencionados pretender plantear: la división de roles en la investigación del delito para el MP y la PNP. Se señala que al MP le corresponde la estrategia jurídica y a la PNP la estrategia operativa del delito. Podemos darnos cuenta de que ahora existiría una conducción jurídica y una conducción operativa del delito diferenciadas y atribuidas a instituciones diferentes. Si bien en este inciso se precisa que deban planear y coordinar “de manera conjunta” , esto claramente se refiere a gestiones que no colisionen con la división de funciones que plantea la modificación del artículo IV del Título preliminar del CPP.
No cabe duda que nos encontramos ante un proyecto inconstitucional, ya que atenta contra lo establecido en el inciso 4 del artículo 159° de la Constitución Política del Estado, en el que se consagra que corresponde al Ministerio Público “conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función”[3].
Además, estas modificaciones colisionarían con otros preceptos normativos como el inciso 2 del artículo 321° e inciso 1 del artículo 322° del Código procesal penal, que plantean la obligación de la PNP de prestar apoyo, mas no solo recibir orientación jurídica por parte de quien dirige toda la investigación penal.
3. Modificaciones al capítulo de policía
El CPP le otorga a la policia funciones de investigación más claras y mucho mejor definidas en el marco del nuevo modelo procesal. Así, en el inciso 1 del artículo 67 señala la iniciativa que debe mantener el policía para tomar conocimiento de los delitos y la necesidad de que, dando cuenta al fiscal, desarrolle “las diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias, individualizar a sus autores y partícipes, reunir y asegurar los elementos de prueba”. Y en el inciso 2 de ese mismo artículo se establece lo siguiente:
2. Los policía que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria.
El proyecto de Podemos, en la lógica de sustituir la conducción del Ministerio Público, propone lo siguiente:
2. Los policías que realicen funciones de investigación están obligados a apoyar al Ministerio Público para llevar a cabo la investigación preparatoria formalizada. El cumplimiento de las disposiciones fiscales en la investigación preliminar del delito no genera relación de subordinación por parte de los miembros de la Policía Nacional del Perú.
En esta parte del proyecto se muestra, una vez más, sus verdaderos objetivos, que parecieran dar cuenta de una muy equivocada percepción, entre los congresistas que lo suscriben, al entender que ninguna institución puede estar “por encima” de la policía, como si esto fuese una competencia de roles institucionales.
Por ello es que para quienes firman el proyecto no les importa entregar la etapa de la investigación preparatoria a la policía. De hecho la propuesta normativa contiene una fractura definitiva del nuevo modelo procesal penal al establecer que un texto que coloca a la policía en una evidente posición de desacato puesto que la propia norma le está entregando el instrumento legal para que la policía no acate las disposiciones de la fiscalía.
Una vez más debemos recordar que es la Constitución Política la que diseña un modelo constitucional de proceso penal y determina que es el Ministerio Público el que dirige la investigación y es, también, la misma Constitución la que regula el marco de atribuciones de la policía nacional. Así, el artículo 166, determina que la policía tiene el deber de: 1) Garantizar, mantener y restablecer el orden interno, 2) Prestar protección y ayuda a las personas y a la comunidad, 3) Garantizar el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado, 4) Prevenir, investigar y combatir la delincuencia, 5) Vigilar y controlar las fronteras.
Este conjunto de funciones y atribuciones, la mayoría exclusiva de la Policía, también se encuentran en la Ley de la Policía Nacional aprobada por Decreto Legislativo 1267[4].
Haciendo una lectura de los distintos dispositivos legales, la policía en la investigación cumple un rol fundamental y es, coadyuvar al Ministerio Público en la investigación de los hechos criminales que susciten, bajo la dirección del fiscal quien diseña una estrategia y un conjunto de diligencias para ello. Concretamente, la policía cumple una función de auxilio en la investigación.
Señalar algo distinto, como lo hace el proyecto de ley, solo origina una confusión entre los roles que cumple cada institución. Se recoge reclamos del pasado, bajo la percepción desfasada de que la policía se encuentra atada de manos por el fiscal y está impedida de realizar actos de investigación.
Esta confusión se agrava al distinguir una supuesta “conducción jurídica” del Ministerio Público con la investigación en sí misma, siendo la única intención que este órgano tenga una actitud pasiva. En ese sentido, se busca que en los hechos la policía tenga el control de la investigación sin la posibilidad de que otro órgano pueda controlar sus actos, promoviendo la comisión de posibles abusos y corrupción en ese campo.
Otra modificación que postula el proyecto es en relación a la presencia del abogado defensor del investigado durante la manifestación policial.
El inciso l) del artículo 68 del CPP establece lo siguiente:
68.- La Policía Nacional en función de investigación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo anterior y en las normas sobre investigación, bajo la conducción fiscal , podrá realizar lo siguiente:
l) recibir la manifestación de los presuntos autores o partícipes del delito, con presencia obligatoria de su abogado defensor. Si este no se hallare presente, el interrogatorio se limitará a constatar la identidad de aquellos.
El asunto es que el proyecto de Podemos lo que propone es la modificación de ese inciso l) en los siguientes términos:
l) En caso de ausencia del defensor, si el imputado, luego de conocidos sus derechos, manifiesta su deseo de declarar, la Policía Nacional del Perú tomará las medidas necesarias para que declare inmediatamente en presencia del fiscal. Si esto no fuera posible, la autoridad policial podrá recibir la declarar que desee prestar, perennizándola por medios audio visuales o mediante el concurso de testigos. El defensor podrá incorporar en cualquier momento a esta diligencia.
Una característica fundamental del nuevo modelo procesal del 2004 es compatibilizar la eficacia de la investigación con el respeto de los derechos y garantías fundamentales de ambas partes del proceso. En ese sentido el CPP establece como una de sus columnas vertebrales la protección del derecho a la defensa del imputado, en el entendido que es este derecho el que determina la posibilidad real de hacer cumplir el resto de derechos.
Como se puede observar el proyecto plantea una modificación preocupante y peligrosa: la eliminación de la presencia obligatoria del abogado defensor en la diligencia de toma de declaración del detenido. Se admite que el detenido pueda manifestar voluntariamente su deseo de declarar sin orientación legal impartida por un profesional del derecho que defienda sus intereses en el contexto de una detención policial.
Esto va en contra de lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del CPP[5], ya que siempre se exige la presencia de un abogado defensor -sea de elección o de oficio- desde que una persona es citada o detenida. Si el detenido no nombra un abogado o no tiene recursos para uno, el Estado debe proveerlo en aras de garantizar la legalidad de la diligencia y el debido proceso. Por lo tanto, considero que esta modificación es inconstitucional por vulnerar lo establecido en el inciso 3 del artículo 139° de la Constitución Política del Estado.
Desde todo punto de vista esta modificación resulta abiertamente inconstitucional toda vez que apunta en sentido contrario a la consideración de que los derechos fundamentales, como el derecho a la defensa, no solo son derechos irrenunciables, sino que le corresponde al Estado establecer los mecanismos necesarios para garantizarlos. El espíritu y redacción del proyecto tiene otra consideración, que da cuenta que para los legisladores de Podemos los derechos fundamentales de las personas son accesorios y tienen un carácter estrictamente secundario.
4. Modificación al capítulo de pericia
La pericia es un medio de prueba que en muchas investigaciones y procesos judiciales tiene una importancia esencial. Por ello el CPP establece que en términos oficiales las pericias serán encargadas a equipos profesionales que le permitirán al Ministerio Público y luego a una autoridad judicial tomar conocimiento sobre algún asunto de carácter técnico. Así, el inciso 2 del artículo 173 establece que “la labor pericial se encomendará, sin necesidad de designación expresa, a la Dirección Ejecutiva de Criminalísitca de la PNP, a la Dirección de Policía contra la Corrupción y al Instituto de Medicina Legal, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica, los que presetarán su auxilio gratuitamente…”
El hecho es que el proyecto propone lo siguiente:
2. La labor pericial que corresponda, se encomendará sin necesidad de designación expresa, y observando las competencia legalmente asigandas a la dirección de Crminalística de la Policía Nacional Perú o a sus oficinas descentralizadas a nivel nacional, al Instituto de Medicina Legal, al Sistema Nacional de Control, así como a los organismos del Estado que desarrollan labor científica o técnica en temas de su especialidad o campo funcional, los que prestarán su auxilio gratuitamente…”
El proyecto de ley sin ninguna justificación pretende desaparecer a la Dirección de Policía contra la Corrupción que ha tenido una labor exitosa y de apoyo al Ministerio Publico en los casos de corrupción que vincula a expresidentes, y otros altos funcionarios del gobierno central, regional y municipal. Esta Dirección policial es especializada y a dedicación exclusiva a casos de corrupción lo que el proyecto busca es que las funciones sean absorbidas por la Dirección de Criminalística y sus oficinas descentralizadas a nivel nacional que tiene otras diversas funciones investigativas y periciales, esto generaría la perdida de la especialización y el debilitamiento de la lucha frontal contra la corrupción.
5. Modificaciones al capítulo referido al control de identidad
En la parte correspondiente a la regulación de los mecanismos de búsqueda de pruebas el CPP incorpora el llamado control de identidad, sobre el cual le otorga a la policía nacional la atribución de realizarla con la finalidad de ayudar al desarrollo de las primeras e inicales indagaciones encaminadas al esclarecimiento de los hechos. El inciso 1 del artículo 205 del CPP establece que “la policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden fiscal o del juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realidad las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar en donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para perevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible….”
No cabe duda que las atribuciones que otorga el CPP a la PNP son ciertamente amplias pero enteramente regulares en el marco de las circunstancias en las que se desarrolla el control de identidad.
El asunto es que proyecto de Podemos de manera absolutamente innecesaria propone lo siguiente:
1. La Policía Nacional del Perú, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden ni previa comunicación al fiscal o al juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar en donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para la prevención de un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible…”.
El agregado resulta redundante e innecesario, pues el texto original establece con claridad que la policía, en el marco de sus funciones, podrá requerir la identificación de cualquier persona. Estamos ante una función netamente policial y la norma en su texto original establece que la policía no necesita ninguna orden (función exclusiva policial) de fiscal ni juez.
En el inciso 5 del artículo 205, el CPP establece que cuando se requiere tomar fotografías para fines del juicio oral se pueden hacer dichas tomas fotográficas inc luso contra su voluntad y “en cuyo caso se requiere la orden expresa del Ministerio Público…”, en cambio el proyecto bajo comentario solo establece que esas tomas fográficas pero solo “comunicando este hecho al Ministerio Público…”
Estamos frente a la identificación de una persona a quien se le tomara fotografías, impresiones digitales incluso contra su voluntad y constara en un acta. El proyecto de ley pretende recortar las funciones del Ministerio público como persecutor del delito y como director de la investigación otorgando a la policía dichas funciones. La policía al levantar un acta sin orden del Ministerio Publico seria nula y en un eventual juicio oral el acta no tendría ningún tipo de valor y no podría ser usado como prueba por el Fiscal. Con el proyecto de ley habría un retroceso en el sistema de justicia al volver al sistema inquisitivo de 1940 donde la policía era encargado de la investigación y se encargaba de levantar este tipo de actas sin presencia o autorización del Ministerio Publico.
5. Modificación al capítulo sobre detención
El artículo 2, inciso 24, literal f) de la Constitución Política, establece que la detención policial de una persona se puede extender hasta por 48 horas[6]. La norma constitucional es meridianamente clara al consagrar que “Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.
Por su parte el artículo 259 del CPP al regular la llamada detención policial y más específicamente la detención en flagrancia establece que cuando “el agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible…” y es encontrado puede se detenido “…dentro de las veinticuatro horas de producido el hecho punible”.
Los autores del proyecto de ley, en la línea de otorgar mayores atribuciones a la policía proponen ampliar el plazo de detención en flagrancia hasta las 48 horas. Debemos entender que esta modificación sería considerada en los supuestos de cuasi flagrancia y flagrancia presunta. El artículo 259, en sus incisos 3 y 4, señala que, quien haya cometido un delito y luego de su huida ha sido identificado “por medio audiovisual, dispositivo o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas”; y “El agente es encontrado dentro de las cuarenta y ocho (48) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos (…)”.
En este punto resulta oportuno mencionar que el Tribunal Constitucional ha establecido en su jurisprudencia que para analizar los supuestos de flagrancia debe considerarse, la inmediatez personal y temporal. Dice que, “La flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito”.[7]
A nuestro entender extender el plazo de vigencia de la flagrancia delictiva hasta por 48 horas desnaturaliza sus alcances. Esta propuesta se encuentra en la línea de otorgar amplias facultades a la policía, pese a existir otras modalidades de detención en casos que dejaron de constituir flagrancia, como los supuestos de detención preliminar judicial y detención judicial en flagrancia. En estos casos se evita la posibilidad de que ocurran abusos y un mayor control de la autoridad fiscal y judicial.
La detención preliminar
Por otro lado otra norma sobre la que se propone modificaciones es el artículo 261 del CPP en el cual se regula denominada detención preliminar judicial. Como se sabe este tipo de detención opera cuando fuera de los supuestos de flagrancia delictiva, pero cuando existan razones plausibles para considerar que una persona ha cometido un hecho delictivo y puede desprenderse la posibilidad de fuga la fiscalía puede solicitar al juez penal disponga la detención preliminar, existiendo diferentes plazos regulados en el artículo 264 del CPP.
El proyecto postula la siguiente redacción:
261.- (…)
3. La detención policial o la detención preliminar puede durar hasta un plazo no mayor de quince (15) días naturales en los casos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas y delitos cometidos por organizaciones criminales.
En esta parte el proyecto pretende incorporar en el Código Procesal Penal a los supuestos de detención policial y preliminar los casos de delitos cometidos por organizaciones criminales, de acuerdo con la regulación vigente en la Constitución. Sin embargo, se hace con una mala técnica legislativa manteniendo el desorden y eliminando los supuestos en los que se aplica la detención judicial en flagrancia.
6. Modificaciones a la investigación preparatoria
El nuevo proceso penal común se divide en tres etapas: la etapa de la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juicio oral. Bajo las reglas del nuevo modelo en la investigación preparatoria corresponde reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al fiscal decidir si formula o no acusación, y, en su caso, al imputado preparar su defensa[8].
Siendo esa la finalidad le corresponde al Ministerio Público la conducción y dirección de esta etapa procesal. Así, el artículo 322 del CPP establece lo siguiente:
322.- Dirección de la investigación
1. El fiscal dirige la investigación preparatoria. A tal efecto podrá realizar por si mismo o encomendar a la policía las diligencias de investigación que considere conducentes al esclarecimiento de los hechos, ya sea por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requiera autorización judicial no tengan contenido jurisdiccional. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto en el artículo 65º.
Como se puede apreciar la norma es meridianamente clara al establecer que es el fiscal el que dirige la investigación, aunque ello no niega, bajo ninguna circunstancia, la participación de la policía por disposiciones del fiscal en el curso de las investigaciones. Este artículo es una de las bases del nuevo modelo procesal penal.
El hecho es que, bajo la lógica que se maneja el proyecto, este artículo debe ser modificado sustancialmente. Así, el proyecto de la bancada Podemos postula lo siguiente:
1. El fiscal conduce jurídicamente la investigación preparatoria. La Policía Nacional del Perú en cumplimiento de su finalidad constitucional, practica la investigación material del delito en la etapa preliminar, por propia iniciativa o a solicitud de parte, siempre que no requiera autorización judicial ni tenga contenido jurisdiccional, conducente al esclarecimiento de los hechos. Una vez formalizada la investigación preparatoria, el Ministerio Público podrá requerir a la Policía Nacional del Perú, para que, en su apoyo, actúe en investigaciones complementarias. En cuanto a la actuación policial rige lo dispuesto por el artículo 65°”.
Como se puede apreciar una vez más el proyecto reitera que la fiscalía tiene la conducción jurídica de la investigación, pero en esta oportunidad el proyecto si declara que la policía “practica la investigación material del delito en la etapa preliminar…”, agregando que lo hará “por propia iniciativa o a solicitud de parte”. Estos conceptos nos permiten señalar que el proyecto postula en realidad una sustitución del fiscal, al punto que no solo declara que será policía la que dirija la investigación preparatoria, sino que le termina concediendo tal autonomía y poder como para darle la atribución legal para desarrollar actos de investigación sin autorización o intervención del Ministerio Público. Aquí, el Ministerio Público comienza a ser mostrado como un convidado de piedra en el curso de la investigación.
La Ley Orgánica del Ministerio Público es clara cuando establece que la Fiscalía puede disponer que determinadas diligencias sean realizadas por la PNP, pero siempre bajo control. Es el Fiscal quien establece las pautas a seguir, el objeto de la investigación, que finalmente como señalamos anteriormente puede encomendar a la PNP la realización de determinados actos de investigación, pero bajo ciertas formalidades claras y objetivas que deben reunir los actos de investigación, siempre con el control jurídico del Fiscal, como por ejemplo, ponerle un plazo a la investigación derivada, diligencias a realizarse, pero sobre todo, requerirle que todas las diligencias se desarrollen en presencia de un Fiscal para la legalidad de los actos de investigación.
El contenido del proyecto no solo fractura el modelo procesal penal sino que resulta abiertamente inconstitucional.
Las diligencias preliminares
Las llamadas Diligencias Preliminares constituyen la primera fase de la etapa de la investigación preparatoria. En esta fase la fiscalía luego de recibir la denuncia desarrolla los primeros y fundamentales actos de investigación para determinar si los hechos constituyen delito y para identificar a quienes lo han cometido. Con ese fin el artículo 330 del CPP establece lo siguiente
Artículo 330.- Diligencias Preliminares
1. El Fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la Policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la Investigación Preparatoria.
2. Las Diligencias Preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.
La norma determina que luego de tomar la decisión de abrir la investigación dispondrá la realización los actos iniciales de investigación, los cuales pueden ser desarrollados por la misma fiscalía o requerir la intervención de a policía para que los realice. La pauta que establece el CPP es que es la fiscalía qué se investiga y quién desarrolla esos actos de investigación.
El proyecto tiene como objetivo quebrar este modelo. Para ello postula lo siguiente:
330.- Diligencias preliminares
1. La investigación preliminar del delito está a cargo de la Policía Nacional del Perú con la conducción jurídica del Fiscal.
2. La investigación preliminar tiene por finalidad inmediata, realizar los actos urgentes e inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en los hechos, incluyendo a los agraviados y, dentro d ellos límites de la ley, asegurarlas debidamente y como finalidad mediata investigar los hechos, identificando, ubicando, capturando y/o citando a los presuntos autores y demás partícipes del hecho delictivo, a efecto de ponerlos a disposición del Fiscal con el Informe Policial respectivo para que éste decida sobre la formalización de la investigación preparatoria.
Ya sin ningún tipo de eufemismos el proyecto postula que será la policía la que dirige la investigación preliminar del delito.
Esta modificación resulta sustancial para cambiar el modelo procesal porque la Fiscalía luego de recibir la denuncia empieza a realizar una serie de actos de investigación conducentes a determinar si formaliza investigación preparatoria y si lo hace por encontrar elementos de prueba objetivas, continuará con la realización de actos de investigación tendientes a preparar una ulterior acusación fiscal buscando los medios idóneos para llegar a la etapa del juicio oral.
De igual forma el proyecto postula que como resultado de esta etapa procesal la policía terminará emitiendo el informe policial, el cual no es otra cosa que el renacimiento del atestado policial.
El informe policial
Uno de los problemas con los que tuvo que zanjar la reforma procesal penal fue el poder que tenía la policía para calificar jurídicamente los hechos que había investigado y para señalar las responsabilidades criminales de las personas a las que había investigado. El llamado atestado policial era el documento que, sin sustento legal y constitucional alguno, plasmaba ese poder policial. La reforma lo eliminó porque resultaba absolutamente contradicho con el nuevo modelo procesal penal.
Por ello es que el artículo 332 del CPP, si bien contempla el llamado Informe Policial este documento tiene una característica muy diferente al atestado policial. Así, el mencionado artículo establece lo siguiente:
Artículo 332. Informe policial
1. La policía en todos los casos en que intervenga elevará al fiscal un informe policial.
2. El informe policial contendrá los antecedentes que motivaron su intervención, la relación de las diligencias efectuadas y el análisis de los hechos investigados, absteniéndose de calificarlos jurídicamente y de imputar responsabilidades.
En buena cuenta lo que establece el CPP es que la policía está obligada a informar por escrito a la fiscalía sobre las diligencias que desarrolle, pero sin hacer ninguna calificación, porque esa atribución solo le corresponde al fiscal.
El proyecto de la bancada Podemos apunta en una dirección enteramente contraria y lo que hace es restablecer la existencia del atestado policial. El proyecto propone lo siguiente:
332.- Informe policial
1. El Informe Policial contiene los antecedentes que motivaron su intervención, las diligencias efectuadas, y los resultados obtenidos, el análisis de los hechos investigados, y las conclusiones que correspondan. Podrá formular imputaciones jurídicas preliminares sobre la presunta responsabilidad de los autores y demás partícipes, las que no son vinculantes para la acusación o el juzgamiento; así como las recomendaciones sobre actos de investigación y todo aquello que considere indispensable para el esclarecimiento de los hechos”.
2. El Informe Policial adjunta las actas levantadas, las manifestaciones recibidas, las pericias realizadas, elementos probatorios documentales, así como la comprobación del domicilio y los datos personales de los imputados”.
Como se aprecia el proyecto tiene como objetivo restablecer el atestado policial y, sobre todo, la ilegal atribución de la policía para que en ese documento formule imputaciones jurídicas, esto quiere decir, que apunta a restablecer la posibilidad de que la policía realice calificaciones jurídicas sobre las personas investigadas. Esto resulta abiertamente inconstitucional.
Al final añade un inciso 4, en el que se pretende comprometer la decisión del juez de investigación preparatoria para convalidar el valor del informe policial. El proyecto utiliza la siguiente redacción:
4. El juez de la investigación preparatoria declara inadmisible En todos los casos el requerimiento de sobreseimiento y/o la acusación fiscal cuando constate que en el expediente fiscal no se encuentre el Informe policial.
Lo que podemos apreciar es que el proyecto tiene como objetivo regresar a un modelo procesal penal pre constitucional, como el que fue diseñado en el Código de Procedimientos Penales de 1940, en el que efectivamente la policía, sin amparo legal alguno podía calificar jurídicamente los hechos materia de la investigación, imputar responsabilidades y determinar la condición jurídica del investigado.
Lima, abril de 2020
[1] Proyecto presentado el 16 de abril de 2020 y suscrito por Daniel Urresti, José Luna, Robinson Gupioc y Jhon Flores.
[2] Ver artículo 159, inciso 4 de la Constitución Política.
[3] Artículo 159, inciso 4 de la Constitución Política.
[4] Publicado el 18 de diciembre de 2016.
[5] “Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto a que se le informe de sus derechos, a que se comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra y a ser asistida por una abogado defensor de su elección, o en su caso por un abogado de oficio, desde que es citada o detenida por la autoridad…” (artículo IX del Título Preliminar del CPP).
[6] El plazo de detención antes de la modificación introducida por la Ley 30558, tenía una duración de 24 horas.
[7] Sentencia Exp. 2617-2006-PHC/TC, fundamento 5.
[8] Ver artículo 321 del CPP.
