Es innegable que los jueces que suscriben este Acuerdo Plenario lo hacen con la mejor intención de ayudar a mejorar el sistema de dosificación de la pena, sin embargo, es evidente que la metodología empleada, así como los resultados que se expresan como doctrina vinculante, son absolutamente equivocados, conforme pasaremos a demostrar.
Si bien nos enfocaremos en el tema de la tentativa, nuestro razonamiento es válido para todos los casos abordados por el Acuerdo Plenario. Así, tenemos:
Primero: Cualquier tratamiento de la pena debe considerar que, en nuestro país, la pena no es meramente retributiva, sino más bien se trata de un plazo en el cual el Estado aplicará, a través del sistema penitenciario, un tratamiento consistente en la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, según establece el artículo 139.22 de la Constitución.
Es decir, la pena tiene un objetivo concreto, que consiste en que, durante su ejecución, se logren estas finalidades con el penado. En este sentido, la culpabilidad por el daño y la lesividad sobre el bien jurídico sirven como parámetros para establecer la pena entendida como plazo en el cual se pueden lograr los objetivos anotados.
Segundo: Si la pena careciera de su objetivo rehabilitador, entonces la privación de la libertad que ella implica no tendría parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. A ello habría que agregar, como reconoce el propio Acuerdo Plenario, que la aplicación de una pena debe estar circunscrita al principio de legalidad, lo que significa que la dosimetría penal debe aplicarse de conformidad con lo dispuesto en la ley estricta. Cualquier otro intento de la jurisprudencia por establecer reglas para la justificación de la pena, que no se encuentren sustentadas en la ley o su interpretación, es una usurpación de funciones intolerable en un Estado de derecho, y eso lamentablemente es lo que hace el Acuerdo Plenario.
Tercero: Colectivamente, pese a reconocer que la dosimetría penal debe respetar el rango punitivo abstracto, mínimo y máximo, y la casi impunidad que dicha carga les ofrece. Pero nos preguntamos, ¿está en la única forma en que se puede resolver un problema que es básicamente interpretativo? La respuesta, por supuesto, es negativa, pues la solución, que en principio debería ser más natural, puede alcanzarse por la vía de la interpretación conforme a la constitución.
Cuarto: El mismo Acuerdo Plenario reconoce que cuando el art. 16 del CP dice que el juez reprimirá la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena, lo que hace es obligar al juez a imponer una pena siempre por debajo del mínimo legal (referente punto 28 del E. 15). Si esto es así, entonces el mínimo de la pena conminada se convierte en el máximo de la pena que se puede aplicar a la tentativa. Y siendo el mínimo legal, según el artículo 29 del CP, de 30 años, entonces, se debería aplicar este límite al caso de la tentativa.
Quinto: Esta solución también resulta compatible con el principio de legalidad, pues este señala que nadie puede ser sancionado con pena no prevista en la ley (art. 2.24 Literal a del texto constitucional). Por lo tanto, cualquier solución de dosimetría penal debe pasar por una interpretación legal y no por una creación normativa interna, por más que esta sea dada por nuestros jueces Supremos. Esta conclusión nos permite además aplicar la pena concreta dentro de los tercios dispuestos por el art. 45-4 del C.P. y en función de las agravantes y atenuantes allí especificadas. En cuanto a las agravantes específicas, habría que precisar que, en general, estas requieren que el tipo genérico se encuentre consumado, es decir, que habrá agravado siempre y cuando previamente haya respondido al tipo general establecido en el art. 188 y a este se le pueda agregar alguna circunstancia especial prevista en el artículo 189. Sin embargo, cuando se trata de tentativa, se entiende que no se dan todos los elementos del tipo genérico, ya que solo se comienza la ejecución sin haber terminado la misma por alguna razón. Por lo tanto, nos resulta imposible aplicar la pena del Robo genérico, sino que es más apropiado aplicar la circunstancia de agravación que resulta en un plus de punibilidad, pero en el caso que se hayan dado todos los elementos del tipo genérico.
Sexto: Es cierto que, en algunos casos, algunas de estas circunstancias agravantes presentes durante la ejecución de la tentativa nos hacen percibir que la solución de un máximo y un mínimo por debajo de la pena conminada para el delito resulta desproporcionada para el grado de culpabilidad y el peligro de lesión o lesión de otros bienes jurídicos contemplados en las circunstancias de agravación. Pero esto también encuentra solución en la vía interpretativa, ya que estos casos deben ser por su naturaleza excepcionales, con un máximo máximo de la pena, el mínimo de la pena conminada para el delito agravado, con lo cual tenemos un parámetro mucho más amplio para la generación de los tercios y para la determinación de una pena concreta que resulte más proporcionada.
Sétimo: Ahora bien, ¿qué sucede cuando la pena conminada para el delito es la de cadena perpetua? Según el último párrafo del artículo 189, en este caso, y dada la naturaleza del hecho de que el plazo mínimo de la cadena perpetua es de 35 años, este será el plazo en el cual se dividirán los tres tercios, siendo el centro de estos donde se encontrará la pena concreta para el caso de la tentativa.
Octavo: Finalmente, para el caso de las beneficiosas procesales, es necesario afirmar que su aplicación debe realizarse una vez establecida la pena concreta, pues esta es la interpretación más favorable a la libertad, es decir, una concreción de los principios del pro homine y pro libertate. Por lo tanto, en ello concordamos con la posición del Acuerdo Plenario.
Noveno: Esta interpretación, que como vemos no requiere de creación normativa, asegura que nuestra consideración no colisione con el principio de legalidad y que además proporciona a los jueces los parámetros de punibilidad necesarios para la aplicación de una pena concreta, dentro de los cuales se debe aplicar el principio de proporcionalidad.
