Conforme a la vigencia de la Ley de Arbitraje (DL 1071) del 2008, y la prestigiosa reputación de la “Ley peruana arbitral” alcanzada en los fueros profesionales y académicos internacionales y nacionales, la modificación del Decreto de Urgencia 020-2020 está generando diversas posturas favorables, así como críticas de ciertos sectores de la comunidad arbitral peruana.
La nueva regulación, entre sus figuras discutibles o novedosas –según elección– más destacables, incide en: a) retornar al arbitraje institucional, b) La exigibilidad de imponer una garantía financiera al contratista para ejercer la tutela cautelar, c) La incorporación del abandono arbitral y d) La nueva causal de recusación por “laudo anulado”, en este contexto del siempre productivo debate, ensayamos las siguientes opiniones de carácter personal y bajo la modesta experiencia en el ejercicio de la función arbitral.
1. De retorno al arbitraje institucional[1]
Se resalta el posicionamiento del arbitraje institucional respecto del arbitraje ad hoc, después de avances y retrocesos legislativos, el estado se decidió en mantener exclusivamente la competencia absoluta del arbitraje institucional, en consecuencia, el arbitraje ad hoc será aplicable siempre que se trate de menor cuantía (cuando no supere las 10 UIT), el retorno al arbitraje institucional genera un reto para los diversos centros de arbitraje de Lima y provincias, debiendo esta responsabilidad replicarse en una adecuada selección de los miembros de los Consejos o Cortes de Arbitraje de las instituciones al nivel nacional y a su vez repercutirá en la selección minuciosa del ingreso, ratificación y/o separación de los árbitros en las diferentes nóminas. Es transcendental generar una competencia entre instituciones arbitrales con altos estándares de transparencia, tarifa de mercado, calidad y experiencia en el servicio arbitral institucional, por ello, consideramos la reforma compromete y genera nuevos retos a las instituciones de arbitraje.
2. Garantías económicas para el acceso a la tutela cautelar impuestas al Contratista[2]
La tutela cautelar en gran medida se regula supletoriamente por el Código Procesal Civil, conforme a la práctica procesal y del arbitraje, la caución juratoria es la más recurrente para cumplir con el requisito de la contracautela, sin embargo, la modificatoria de la ley, expresa la necesidad obligatoria de ofrecer una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria incondicional y de realización automática en favor de la entidad pública afectada (por la medida cautelar), en gran medida, trasladar el costo financiero al contratista al ofrecer y mantener vigente una fianza bancaria o patrimonial como requisito para interponer una medida cautelar, implica una desventaja en perjuicio del contratista, pues en la mayoría de oportunidades el contratista asume la carga de iniciar el litigio arbitral (invirtiendo tiempo y recursos económicos), la modificatoria expresamente no determina si esta regla “fianza” se aplicará a las entidades, en defecto que requieran la tutela cautelar, conforme al principio de equidad, la norma adolece de un criterio de equilibrio, generando desigualdad entre las partes procesales ( estado y el contratista), lo cual deviene en un desbalance jurídico y económico dentro del litigio arbitral.
A fin de cumplir con el requisito de la contracautela económica, el contratista tendría la posibilidad de brindar la garantía fuera del ámbito financiero, con el otorgamiento de un contrato de fianza (regulado por el código civil), bajo una interpretación del Tribunal o Arbitro Único, esta garantía ofrecida sería aceptada en forma suficiente a fin de dar cumplimiento con el requisito de caución económica y con la protección de la entidad, así mismo reduciendo los costos financieros al contratista.
La obligatoriedad del contratista de mantener vigente las cartas fianzas bancarias (vinculadas al contrato y en fase de ejecución contractual conforme a la Ley de Contrataciones Estatales ) como requisito del acceso a la tutela cautelar, resulta ser una práctica muy recurrente en la defensa arbitral, ante el requerimiento de medidas cautelares de no innovar (no ejecución de fianzas), esta práctica genera garantías al tribunal arbitral respecto de la caución cautelar.
Por lo tanto, el costo del incremento del acceso a la tutela cautelar en los arbitrajes, repercutirá en el diseño de una estrategia adecuada y eficiente por parte de la defensa que deberá proyectar un futuro escenario exitoso de la medida cautelar.
3. La entidad competente en las recusaciones[3]
La modificación del artículo 29 de la Ley de Arbitraje, podría generar interpretaciones ambiguas ( entre la ley especial de contratación pública y la ley de arbitraje comercial), la recusación representa el recurso por el cual las partes pueden exigir el apartamiento del árbitro que incumple con los principios de imparcialidad e independencia, en buena cuenta la recusación en contratación pública es competencia exclusiva del OSCE, desde la interposición del recurso de recusación hasta la emisión del fallo administrativo ( con resolución de Presidencia Ejecutiva), además, el OSCE mantiene altos estándares y predictibilidad respecto a sus fallos al resolver las recusaciones y con amplia publicidad de sus criterios, en su condición de “entidad líder” en el ámbito de la resolución de recusaciones.
En otro contexto, aceptando la posibilidad de la inexistencia en el convenio arbitral de regulación respecto a los alcances de la recusación o ante la negación de la causal o renuncia por parte del árbitro recusado, el OSCE seguirá manteniendo intacta su competencia respecto a todas la causales de recusación, en este supuesto la norma debe de ser interpretada bajo los alcances de la Ley Especial ( Ley, Reglamento de Contrataciones Estatales y directivas ).
La nueva regulación incorporada en la ley de arbitraje, podría invitar a ejercitar interpretaciones ambiguas de algunos operadores y finalmente sobre la nulidad del posible acuerdo que los árbitros puedan mantener competencia para resolver las recusaciones de sus co árbitros, en materia de contratación pública no se encuentra permitido la posibilidad de que los árbitros resuelvan sus recusaciones, reiteramos que el OSCE mantiene intacta esta competencia, salvo en el arbitraje comercial por acuerdo expreso de las partes.
4. El Abandono del litigio arbitral[4]
La figura del abandono es innata del derecho procesal civil, regulada en el artículo 346 del Código Procesal Civil, que prescribe :«Cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el juez declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado» esta modalidad especial de conclusión del proceso civil con la modificatoria se trasladó a la Ley de Arbitraje.
Es preciso establecer que, sin incurrir en la causal del plazo de cuatro meses de inercia arbitral, cualquiera de las partes mantenía intacto su derecho de solicitar el archivo del proceso por falta de impulso y a su vez, ser aplicado de oficio por los árbitros y aunado a todo esto dentro del complemento regulatorio de las reglas arbitrales, se permitía la posibilidad de incorporar el abandono de común acuerdo en la instalación del arbitraje.
A modo de ejemplo, el allanamiento en vía arbitral se aplica sin necesidad de una regulación especial en la ley de arbitraje, bajo las pautas del reglamento arbitral y las directrices procesales del principio kompetemz-Kompetemz de los árbitros. La sobrerregulación procesal del arbitraje por el derecho procesal civil, lejos de fortalecer el arbitraje bajo sus principios procesales esenciales – ejercicio del derecho exclusivo de las partes– está permitiendo la excesiva pauta procesal sobre el litigio arbitral.
Lejos de esta discrepancia teórica (excesivo ingreso del derecho procesal al arbitraje), el plazo de cuatro meses es el prudente, bajo la óptica de la celeridad del arbitraje y el interés de las partes (entidad y el contratista) de culminar el controversia en el plazo más breve, este primer abandono traerá como efecto el impedimento del inicio de un nuevo arbitraje por el lapso de seis meses, en el supuesto de incurrir en un segundo abandono por negligencia atribuible a cualquiera de las partes, la norma establece, que la consecuencia sería la aplicación de la caducidad –diferenciándose de los otros supuestos de caducidad de la ley de contrataciones– como castigo ante la inactividad arbitral, la misma operará de pleno derecho manteniendo los efectos de cosa juzgada.
La responsabilidad del abandono del arbitraje se vincula a las partes, sus abogados y en último extremo a los árbitros, sin embargo, quienes deberán de salvaguardar por el impulso serán las partes, el abandono del arbitraje será imputable exclusivamente a una defectuosa defensa de parte.
5. Confidencialidad y publicidad[5]
La política de otorgar publicidad de los laudos en contratación pública, no es algo novedoso, en la actualidad el OSCE y diversos centros de arbitraje mantienen la publicidad de los laudos, dentro de la transparencia y acceso a la información pública, el verdadero reto se encamina a mantener el expediente arbitral electrónico, que indispensablemente sobreviene en una importante inversión económica en contratar software por los centros de arbitraje a fin de mantener el acceso en altos estándares tecnológicos y versiones amigables a los diferentes actores arbitrales y sociedad en general. Es importante que la publicidad se replique a la función arbitral, respecto de las aceptaciones a la designación (árbitro único, de parte o presidencia), ampliaciones de revelaciones y de los criterios que mantengan los centros de arbitraje para ratificar o no la designación de los árbitros.
6. Contenido del laudo[6]
Los criterios para determinar los costos del arbitraje son de entera discreción del tribunal arbitral, salvo acuerdo en el convenio arbitral o el contrato en establecer que los costos arbitrales deberán ser asumidos por la parte vencida o en equidad, sin embargo, la imposición de multas administrativas o similares ajena de la distribución de los costos del arbitraje, yacería en una práctica inusual de los árbitros, es elemental establecer que las multas o similares nacen por disposición de la ley, los árbitros mantienen Kompetemz- Kompetemz exclusivamente de los costos arbitrales, esta modificación resulta innecesaria, la incidencia seria de remota probabilidad en que árbitros incurran en una grotesca interpretación de imponer multas administrativas incorporadas en el laudo dentro del punto resolutivo de la asignación de los costos arbitrales, y de ser un defecto severo del laudo, como remedio, se activan los recursos post laudo ( rectificación, interpretación, integración o exclusión ) que podrían persuadir a los árbitros a corregir este error o incluso vía anulación, por el argumento de motivación, se mantiene intacta la posibilidad de ingresar a una causal de anulación y dejar en el ámbito de las Salas Comerciales y/ o Civiles señalar el criterio de las “multas arbitrales” con acuerdos plenarios o jurisdiccionales.
7. Ampliación del plazo para recusación y la causal “laudo anulado”[7]
El derecho de recusación de las partes es ejercida con amplitud y no está sometida a ningún tipo de limitaciones, la modificación de la ley de arbitraje, permite a las partes recusar a los árbitros que emitieron el laudo anulado, la anulación bajo el criterio de motivación, de por si es muy discutible, la nueva causal de recusación “por laudo anulado” generará innumerables recusaciones frívolas en perjuicio de los árbitros y ante la no aceptación de la sustitución o la defensa (ante causales falsas) ejercida por el árbitro ante la recusación, el efecto inmediato que se compondrá será en la extensión prolongada del plazo de la emisión del “segundo laudo”, con la posibilidad que el tribunal arbitral mantenga o corrija el estándar de su motivación en el laudo.
Esta nueva causal de la recusación “por laudo anulado”, inmediatamente incorpora incentivos negativos para que árbitros expertos y probos, prefieran mantener prudencia y prevenir no exponer su prestigio arbitral y rechazar designaciones de parte o de presidir tribunales en controversias vinculadas en la contratación pública.
Finalmente dejamos dos disyuntivas que merecen un análisis minucioso:
- Yo te elegí como árbitro, ahora que te anulé el laudo, me toca recusarte.
- Incremento de votos singulares y disminución de laudos unánimes.
8. El registro de árbitros y de Centros de Arbitraje[8]
Acorde con la política estatal de transparencia del arbitraje, el registro de árbitros, mantiene la coherencia con las buenas prácticas arbitrales, liderada por el OSCE y el faro de transparencia del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, las declaraciones juradas y ampliaciones del deber de revelación de los árbitros deberán mantenerse bajo el principio de publicidad. Esta modificación es acertada y ejercida por los diversos actores arbitrales institucionales.
9. Convenio arbitral y el apoyo de la Procuraduría Pública[9]
Según la política reiterada del Gobierno de promover el ingreso de profesionales altamente capacitados y el rol de defensa especializada en arbitraje por parte de las procuradurías públicas, es muy acertada la posibilidad de efectivizar la coordinación en la redacción de los convenios arbitrales, pues en buena cuenta, los defectos de los convenios arbitrales se descubrirán en fase del litigio arbitral, trasladar la experiencia en la defensa arbitral de equipo de las procuradurías públicas al diseño del acuerdo arbitral, permitirá mejorar el contenido y amplitud de los convenios arbitrales, según la envergadura del tipo de contratación y las necesidades de las entidades estatales.
Lima, 27 de enero del 2020.
[1] Artículo 7.- Arbitraje ad hoc e institucional. – Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional, pudiendo ser ad hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez (10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes; con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociación Público Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica que pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia.
[2] Artículo 8.- Competencia en la colaboración y control judicial. 2. (…) En los casos en los que el Estado peruano es la parte afectada con la medida cautelar, se exige como contracautela la presentación de una fianza bancaria y/o patrimonial solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la entidad pública afectada, por el tiempo que dure el proceso arbitral. El monto de la contracautela lo establece el/ la juez/a o el tribunal arbitral ante quien se solicita la medida cautelar, dicho monto no debe ser menor a la garantía de fiel cumplimiento. La ejecución de la carta fianza se establece conforme a lo resuelto por el/la juez/a o el tribunal arbitral, según corresponda.
[3] Artículo 29.- Procedimiento de recusación. e) En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, si la otra parte no conviene en la recusación y el/la árbitro/a recusado/a niega la razón, no se pronuncia o renuncia, resuelve la recusación la institución arbitral; a falta de esta, la Cámara de Comercio correspondiente, conforme a los literales d) y e) del artículo 23. Es nulo todo acuerdo que establezca la posibilidad de que los miembros de un tribunal arbitral resuelvan la recusación de los demás árbitros.
[4] Artículo 50 – A.- Abandono. En los arbitrajes en que interviene como parte el Estado peruano, si no se realiza acto que impulse el proceso arbitral durante cuatro (4) meses, se declara el abandono del proceso arbitral de oficio o a pedido de parte. Si el arbitraje es institucional, esta declaración es efectuada por la Secretaría General del Centro de Arbitraje. Si el arbitraje es ad hoc, la declaración es efectuada por el/la árbitro/a único/a o el/la presidente/a del tribunal arbitral. La declaración de abandono del proceso arbitral impide iniciar otro arbitraje con la misma pretensión durante seis (6) meses. Si se declara el abandono por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, caduca el derecho.
[5] Artículo 51.- Confidencialidad y publicidad. – 3. En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, las actuaciones arbitrales y el laudo son públicos una vez que ha concluido el proceso arbitral, observando las excepciones establecidas en las normas de transparencia y acceso a la información pública. Cada institución arbitral reglamenta las disposiciones pertinentes. En los arbitrajes ad hoc asume dicha obligación la entidad estatal que intervino en el arbitraje como parte.
[6] Artículo 56.- Contenido del laudo.– 2. El tribunal arbitral se pronunciará en el laudo sobre la asunción o distribución de los costos del arbitraje, según lo previsto en el artículo 73. En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, no cabe la imposición de multas administrativas o similares; u, otros conceptos diferentes a los costos del arbitraje.
[7] Artículo 65.- Consecuencias de la anulación. 1. Anulado el laudo, se procede de la siguiente manera:b. (…) En los arbitrajes en los que interviene como parte el Estado peruano, cualquiera de las partes está facultada a solicitar la sustitución del/la árbitro/a que designó, siguiendo las mismas reglas que determinaron su designación; o, en su caso, solicitar la recusación del árbitro u árbitros que emitieron el laudo anulado. En dicho supuesto se habilita el plazo para plantear recusación sin admitir norma o pacto en contrario.
[8] Disposición complementarias finales: Primera.- Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje en territorio nacional.- El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos tiene a su cargo el Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje – RENACE, el cual contiene la nómina de árbitros/as y de centros de arbitraje a nivel nacional con información relevante respecto de sus actuaciones, así como el registro de las declaraciones juradas de intereses de los/as árbitros/as que participen en las controversias en los que es parte el Estado peruano. Se exceptúa de esta disposición el Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas para entidades y empresas del Sector Público a cargo de la Autoridad Nacional de Servicio Civil.
[9] Disposición complementarias finales: Segunda. – Convenio arbitral en que es parte el Estado. – El convenio arbitral en el que es parte el Estado peruano se redacta por los órganos competentes en coordinación con la procuraduría pública de la respectiva entidad.
