El tiempo laboralmente activo y el dinero que se obtiene por ello conforman un binomio cuyo resultado es la calidad de vida. En el Perú, mes a mes desde 1993, ese bienestar presente se alimenta junto con un bienestar futuro a través del aporte obligatorio que un trabajador de planilla abona con su sueldo.
Su sueldo, su trabajo, su porvenir. Suyo es el porcentaje entre 12.82% y 13.04% que se desplaza hacia el fondo de pensiones. Y aunque la autoridad de cada afiliado para disponer de sus ahorros la regula la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, hay casos en los que la empresa empleadora se toma atribuciones ambiciosas.
Dichas licencias irregulares se han evidenciado desde la primera aprobación del retiro facultativo de los fondos privados de pensiones por parte del Congreso en 2020. Ahora, en 2024, el país convive con la séptima autorización.
En este contexto, empleados y exempleados ingresaron a sus perfiles de AFP y, además de un estado de cuenta actualizado, encontraron un reporte de deudas de la entidad que los contrató. ¿Qué medidas deben tomar?
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Delito de una empresa que no deposita la AFP
Diana Seminario, especialista en derecho laboral de LP Pasión por el Derecho, explica que no es la empresa sino el gerente o el representante del empleador quien incurriría en el delito de apropiación ilícita en estos casos. Argumenta que el dinero destinado a la AFP le pertenece al trabajador porque representa un descuento de su remuneración:
Cuando el empleador hace el pago de la planilla a sus trabajadores, la AFP brinda cinco días para que ese empleador pueda depositar los montos. […] El empleador funciona como un simple agente de retención. Si ese agente de retención no deposita en la institución correspondiente los aportes, incurriría en una apropiación ilícita.
El análisis de la abogada está respaldado en el artículo 190 del Código Penal:
Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
Víctima de esta infracción, el afiliado a la AFP tiene la opción conciliatoria, enumera la experta; es decir, hablar con el empleador y recursos humanos, y solicitar el pago de sus aportes.
De no tener una respuesta positiva, la otra alternativa es comunicarse con la AFP, ya que esta misma entidad inicia un proceso de cobranza que puede llegar a la instancia judicial. Allí, la empresa pagará la planilla y los intereses de mora, y también corre con los gastos del staff de abogados que ha ocupado la AFP. Si hay un incumplimiento, la empresa observada puede sufrir el embargo de sus cuentas.
Asimismo, existe, de manera personal, la posibilidad de optar por la vía penal para denunciar al empleador y recuperar el dinero. Al tratarse de una falta considerada muy grave, Sunafil podría otorgar una sanción económica. «La multa va a depender mucho del régimen laboral en el cual se encuentre el empleador», acota Seminario.
En conclusión, existen tres caminos: la opción conciliatoria, el proceso de cobranza por parte de la AFP y la denuncia penal del trabajador.
Decreto legislativo: antecedente
Este comportamiento ya está bajo el ojo vigilante de la Ley 31690 y tiene un antecedente: en el 2023, el Pleno del Congreso aprobó por unanimidad la modificación del artículo 190 del Código Penal para sancionar con pena de cárcel a los empleadores que no cumplan con el depósito de los descuentos de AFP en los fondos de pensiones de sus trabajadores.
El tiempo de la pena privativa de la libertad no puede ser menor de dos ni mayor de cuatro años. Y en el caso de que el agente contratista tenga la calidad de servidor público, el dictamen no será menor de tres ni mayor de seis años de prisión, además de la inhabilitación en el cargo.
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En ese mismo año, de acuerdo con el Ministerio de Economía (MEF), más de 150 000 empresas no habrían depositado los aportes en los fondos pensionarios de sus trabajadores, de los cuales, alrededor de 92 000 laboraban en el Estado. Este endeudamiento ascendía a 18 000 millones de soles y afectaba a más de 1 millón de afiliados.
¿Cómo se configura el porcentaje mensual del aporte a la AFP?
Finalmente, es clave revisar cuáles son los montos que conforman la cifra final del descuento mensual:
- El 10% de la remuneración bruta del afiliado, la cual representa la capitalización individual (CCI).
- El 1.35% del sueldo, que equivale a la prima de seguro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio.
- La comisión por administración del fondo –depende de cada AFP–, que oscila entre el 1.47% y 1.69% de la remuneración bruta mensual.
