Entrada: La patente de corso (del latíncursus, «carrera») o carta de contramarca era un documento entregado por las autoridades de un territorio, por el cual el propietario de un navío tenía permiso de la autoridad para atacar barcos y poblaciones de naciones enemigas (Fuente Wikipedia, para estar a tono con la suprema, conforme lo hizo en el pie de página 10 in fine del AP 5-2015; aunque después en la casación 1636-2019/ICA, fj décimo quinto, recomendaron los riesgos de Wikipedia).
La Corte Suprema con el AP 5-2023, ha otorgado una carta para que los jueces a nivel nacional, ataquen o liquiden la vigente ley 31751 sin remordimiento legal. ¡Ah, pero cuidado!, el fj 27 no es doctrina legal, es decir la mentada inconstitucionalidad, son palabras líricas.
Comida: Mi primera impresión cuando leí algunos extractos del acuerdo plenario en el que se decía que era inconstitucional la Ley 31751, era que existían probablemente buenas razones para haber llegado a dicha conclusión; pero al leerla, mi segunda percepción es que, es uno de los peores acuerdos plenarios que he leído -si acaso no es el peor-, porque el nivel de motivación es propia de una pobreza franciscana (y tuvo como ponentes el insigne San Martín Castro, escoltado por Luján Túpez, Brousset Salas, Castañeda Otsu y Guerrero López); en tercer lugar, no cabe en mi comprensión lógica que 5 cabezas supremas de esa talla, no hayan podido motivar -aunque para mal- la proporcionalidad para luego proclamar inconstitucionalidad (una sola cara, fj 25 -pág. 17-); en cuarto lugar, es la primera vez que encuentro que bajo el disfraz de un sugerente control difuso, se termine aplicando un control concentrado encubierto en un acuerdo plenario; en quinto lugar, el AP es un dechado palmario de como politizar la justicia, pues todos los jueces firmantes del pleno (especial, transitoria y permanente), expidieron y aplicaron previamente a este pleno, los efectos de la ley 31751, entonces me pregunto, ¿por qué no aplicaron control difuso en esos casos?, ¿son jueces acaso doble moral? (dicen lo que no hacen); en sexto lugar, es gravísimo que a partir de un AP se retrotraiga los efectos del cómputo del plazo de suspensión de la prescripción con la antigua ley (véase el fj 27 y 31); esto ya no es una recomendación para aplicar un control difuso, es un actuar típico de juez pretoriano y con toga de legislador.
En cuanto a la aplicación de la nueva ley de prescripción (Ley 31751) por la Corte Suprema.
a) La Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el Recurso de Nulidad N.° 159-2022/LIMA de fecha 18.07.2023, en el fj 21 (pág. 17), estableció que: “Al respecto, sobre la suspensión del plazo por un año, cuatro meses y dieciséis días, con motivo de la interposición de los recursos de queja excepcional, esta Sala Penal Transitoria, de conformidad con la modificación del artículo 84 del CP, mediante la Ley N.° 31751, considera que el plazo de suspensión no será mayor a un año”.
b) La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia, con la ponencia de San Martín Castro, expidió la extradición activa N.° 42-2023/LIMA de fecha 31.07.2023, estableciendo en el fj cuarto lo siguiente: “Sin embargo, la reciente Ley 31751, de veinticinco de mayo de dos mil veintitrés, al modificar el artículo 84 del Código Penal, en su segundo párrafo, estableció que la suspensión de la prescripción no podrá prolongarse más allá de los plazos que se disponen para las etapas del proceso penal u otros procedimientos, y que en ningún caso dicha suspensión será mayor de un año. Toda suspensión no puede extenderse hasta que cese el motivo que la determinó, sino que tiene un plazo único y definitivo: un año”.
c) La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N.° 1538-2022/LIMA de fecha 13.07.2023, en el fj 7.6, estableció que:
Sin embargo, deberá tenerse presente que el 25 de mayo de 2023 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N.° 31751, que modificó el Código Penal respecto a la referida suspensión del plazo de prescripción.
d) La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en la Consulta N.° 14-2023/NACIONAL de fecha 05.07.2023, en el fj 4.6, estableció que:
(…) con fecha 25 de mayo de 2023 se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley N.º 31751, ley que modificó el Código Penal y el Código Procesal Penal respecto de la suspensión del plazo de prescripción.
e) La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Casación N.° 1387-2022/CUSCO de fecha 29.08.2023, en el fj vigésimo segundo, estableció que:
Sin embargo, dicho numeral fue modificado, también, por el artículo 2 de la Ley N.° 31751, publicado en el diario oficial El Peruano el veinticinco de mayo de dos mil veintitrés, estableciéndose, de forma taxativa, que dicha suspensión se efectuara “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Penal”.
f) La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la Apelación Suprema N.° 48-2023/UCAYALI de fecha 11.08.2023, en el fj 7.2 estableció que:
(…) Si bien la parte recurrente en su escrito de apelación no invocó sobre la prescripción de la acción penal en audiencia de apelación solicitó que este Tribunal Supremo se pronuncie sobre dicho extremo; en ese contexto, corresponde, como primer punto, determinar si la potestad persecutora del Estado se encuentra vigente, desde que este es un presupuesto medular de la prosecución del proceso penal.
Y en línea de aplicación en el fj 7.6, establecieron que:
Ahora bien, aun contabilizando el plazo previsto en el artículo 84 del Código Penal, concordado con el artículo 339.1 del Código Procesal Penal, modificados por la Ley N.° 31751, es evidente que a la fecha la acción penal se ha extinguido por prescripción y así debe declararse, conforme lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 78 del Código Penal.
g) La Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el Recurso de Nulidad N.° 1245-2022/LIMA SUR de fecha 08.08.2023, en el fj 7.6, estableció que:
Sin embargo, deberá tenerse presente que, el 25 de mayo de 2023, se publicó en el diario Oficial El Peruano la Ley N.° 31751, ley que modificó el Código Penal respecto a la suspensión del plazo de prescripción.
Ambas salas supremas, no dudaron de la constitucionalidad de la ley 31751 cuando revisaron los casos. Qué fácil es predicar supremacía de la constitución en un acuerdo plenario y no en un caso en concreto que si generaría responsabilidades.
Postre: Los deslices de la suprema no son nuevos. Un antecedente inmediato y entroncado al tema tratado, lo encontramos en el criterio que tenía de que el plazo de suspensión de la prescripción se suspendía a causa del COVID-19; fue el TC que revocó dicho criterio (i. STC N.° 310/2022, recaída en el Exp. N.° 03580-2021- HC/TC, del 04.10.2022, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07 de diciembre de 2022; ii. STC N.° 7/2023, recaída en el Exp. N.° 00985-2022-PHC/TC, de fecha 22.11.2022, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 23 de enero de 2023).
Recojamos parte medular de lo que el TC dijo en el expediente N.° 00985-2022-PHC/TC LIMA de fecha 22.11.2022, fj 18 literal h,
No puede aceptarse que dicho plazo pueda ser modificado vía un decreto de urgencia —cuya emisión ha sido regulada para asuntos taxativamente previstos—, ni mucho menos por una resolución administrativa o mediante un criterio judicial interpretativo. Cualquiera de tales opciones es manifiestamente inconstitucional. Distinto es el caso de la determinación del inicio del cómputo de la prescripción, su suspensión o interrupción, donde muchas veces ello tiene que ser determinado por el juez penal, pero su competencia no alcanza a regular, modificar o extender el plazo para que la prescripción opere.
En consecuencia, lo correcto será que si nos encontramos con un juez como Chávez Tamariz, que inaplique la ley vigente y eleve en consulta o termine en casación por los recursos dentro del proceso penal, luego se acuda a la vía constitucional para fracturar criterios sin peso cualitativo como los insertados en el plenario de marras.
En conclusión:
i) El fj 27 del citado plenario (que sugiere aplicar control difuso) no ha sido declarado como “doctrina legal”, por lo que, no tiene ninguna fuerza vinculante, siendo únicamente una recomendación (desde el plano legal);
ii) En el fj 25 del citado plenario, se desarrolla lacónicamente el principio de proporcionalidad, que es la razón para supuestamente inaplicar los efectos de la ley 31751; sin embargo, se parte del error de considerar que la pena breve de suspensión de un año afectaría delitos graves -véase el punto tercero, sub principio de proporcionalidad en sentido estricto- (por ello indican que prima el interés general de la tutela de la sociedad y evitación de la impunidad). Los delitos graves como organización criminal, lavado de activos, minería ilegal, etc (delitos graves), no se afectarán por la suspensión de prescripción a un año, justamente por la elevada punición que estos tienen previstos, por ello, consideramos que esa premisa es defectuosa y carente de motivación (es una aplicación de proporcionalidad exprés);
iii) Un acuerdo plenario no puede derogar una ley vigente, pues la ley sólo se deroga por otra ley; iv) En mi opinión, anclado en el principio de legalidad, no se debe dejar de aplicar una ley que aún tiene plena erección normativa.
