Sumilla: Actos contra el pudor y responsabilidad restringida. I. Existen suficientes fundamentos, argumentos y razonamiento para sostener la condena impuesta.
II. El artículo 22, primer párrafo, del Código Penal, al ser una disposición general, debe aplicarse a todos los imputados y no solo a algunos; de no hacerlo, se afecta el principio-derecho de igualdad, garantizado por el artículo 2, inciso 2, de nuestra Constitución.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SALA PENAL PERMANENTE
Casación Nº 1734-2019, Ica
SENTENCIA DE CASACIÓN
Lima, quince de marzo de dos mil veintidós
VISTOS: el recurso de casación interpuesto por el sentenciado Danilo Rodrigo Peña Cortez contra la sentencia de vista del cinco de julio de dos mil diecinueve, que confirmó la sentencia de primera instancia del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho, que lo condenó como autor del delito de actos contra el pudor en menor de edad, en perjuicio del niño identificado con las iniciales A. P. P. C., y como tal le impuso once años de privación de libertad y fijó en S/ 2000 (dos mil soles) el monto por reparación civil a favor de la víctima.
Intervino como ponente la señora jueza suprema CARBAJAL CHÁVEZ.
CONSIDERANDO
I. Itinerario del proceso
Primero. Según el requerimiento acusatorio (foja 1) formulado contra Danilo Rodrigo Peña Cortez por la presunta comisión del delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor en menor de edad, integrado a foja 17, se aprecia lo siguiente:
El 30 de noviembre del 2010 en circunstancias que el denunciante Pedro Martín Peña Márquez fue a visitar a sus menores hijos —el agraviado y su hermana— a su colegio Carlos Cueto Fernandini, llevándolos al domicilio de la madre de éstos Luz Vanessa Cortez Flores, ubicado en la calle Las Acacias lote 37, urbanización San Isidro de Ica, siendo el caso que durante el trayecto el menor agraviado empezó a llorar, ante lo cual la menor —su hermanita— le manifestó al denunciante que su hermano, el acusado Danilo Rodrigo Peña Cortez, le habría estado realizando tocamientos indebidos en diferentes partes del cuerpo, motivo por el cual dicho denunciante se apersonó a la comisaría pertinente a sentar la denuncia, manteniendo a los menores con él.
Por lo que, al recibirse la declaración referencial del menor agraviado, este refirió que su hermano el acusado Danilo Rodrigo Peña Cortez “le hacía mañoserías, le bajaba el pantalón” con el propósito de realizarle tocamientos indebidos y que los mismos eran de conocimiento de su madre Luz Vanessa Cortez Flores; asimismo, se tiene que dichos tocamientos empezaron entre los meses de agosto y septiembre del 2010 hasta noviembre del mismo año, tal como se establece en el informe policial número 998-2010, practicado al menor, en el cual relató que su hermano Danilo es mañoso, “le hace tocar sus partes o que chupe su pájaro, le tocaba su potito, si no lo hacía lo iba a matar”; relato que es corroborado con el protocolo de pericia psicológica número 8531-2010 practicado a la menor S. J. P. C., en el cual refirió que su hermano Danilo, le tocaba las partes íntimas a su hermanito.
La madre Luz Vanessa Cortez Flores, en su declaración refirió que, efectivamente, en el mes de diciembre del 2010 su hija le manifestó que su hermano Danilo le había hecho algo a su menor hijo (el agraviado), por lo que al consultarle a su hijo este le dijo que Danilo lo violó, por lo que habló inmediatamente con el acusado y él negó tajantemente los hechos, ante lo cual señala que agredió a su hijo Danilo llevada por la cólera, después de lo cual sus menores hijos se fueron a vivir con su padre; siendo que el acusado ya no vive con ella desde el mes de julio del 2011 desconociendo su paradero, acotó que desde el mes de junio del 2011, tanto el menor agraviado como su hermanita viven con la declarante.
El tipo penal objeto de acusación está previsto en el artículo 176-A último párrafo del Código Penal; asimismo, se debe tener en cuenta que al momento de los hechos el acusado Danilo Rodrigo Peña Cortez contaba con 18 años de edad, por lo que es un agente de responsabilidad restringida, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Penal [énfasis nuestro].
Agregó el Representante del Ministerio Público que se acreditará la configuración del delito investigado así como la responsabilidad del procesado; que el delito en cuestión establece una pena mínima de 10 y máxima de 12 años de privación de libertad; por lo que, estando no solo al contenido del informe policial número 998-2010, sino también a la referencial del menor agraviado A. P. P. C, como la declaración del denunciante Pedro Martín Peña Márquez, se advierte que se ha comprobado no solo la comisión de los tocamientos indebidos al menor, sino también la autoría de los mismos; lo que se corrobora con el protocolo de pericia psicológica número 8536-2010 practicado al menor y el protocolo de pericia psicológica número 8531-2010 realizado a la menor S. J. P. C. en el cual esta relató que su hermano Danilo le tocaba las partes íntimas a su hermanito; siendo el caso que el vínculo fraterno entre el acusado y el menor agraviado, se corrobora con las declaraciones tanto del denunciante y de la madre del imputado, así como con el protocolo psicológico número 8531-2010; y con respecto a la situación del acusado se tiene que a la fecha de cometido los hechos contaba con 18 años, por lo que a su favor opera la figura de responsabilidad restringida, debiendo atenuarse la pena a solicitar contra el citado acusado, incluso por debajo del mínimo establecido para dicho ilícito penal; por tales razones se ha solicitado se le imponga 8 años de pena privativa de libertad y el pago de 2000 soles el monto que por concepto de reparación civil deberá pagar a favor de la parte agraviada.
Segundo. El Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria (foja 22), mediante la resolución del dos de mayo de dos mil trece, declaró formalmente válidos y saneados sustancialmente la acusación fiscal y el requerimiento integratorio oralizado en acto público de audiencia preliminar. Dictó auto de enjuiciamiento contra Danilo Rodrigo Peña Cortez. Señaló como pretensión punitiva que el Ministerio Público peticionó la imposición de once años de pena privativa de libertad, ya que el hecho fue subsumido en el delito contra la libertad sexual en la modalidad de actos contra el pudor, y como pretensión resarcitoria S/ 2000 (dos mil soles), que el procesado deberá abonar a la parte agraviada. Declaró fundado el requerimiento de comparecencia con restricciones.
Tercero. Con fecha veintisiete de mayo de dos mil trece, el Juzgado Penal Colegiado citó a juicio oral para el nueve de agosto de dos mil trece (foja 28), y se notificó la presente resolución. El cuaderno de debates se puso a disposición de las partes en la oficina de la asistente de causas jurisdiccionales por el plazo de cinco días para la revisión y/o
solicitud de copias de los actuados y para las incorporaciones o exclusiones de piezas procesales que resultaran pertinentes.
Cuarto. Mediante la resolución del treinta de julio de dos mil catorce, emitida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial de Ica, se declaró reo contumaz al procesado Danilo Rodrigo Peña Cortez (foja 56). Posteriormente, la Policía Judicial, por medio del Oficio número 4530-2014, comunicó la detención del procesado Peña Cortez.
Quinto. Por resolución del siete de noviembre de dos mil catorce, emitida por el Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial-Sede Módulo Penal de Ica, se señaló como fecha para el inicio del juicio oral el diez de noviembre de dos mil catorce (foja 61).
Sexto. El Juzgado Penal Colegiado Supraprovincial Zona Sur, mediante la sentencia del veinticinco de septiembre de dos mil dieciocho (foja 147), condenó a Danilo Rodrigo Peña Cortez como autor del delito de actos contra el pudor en menor de edad, en perjuicio del niño identificado con las iniciales A. P. P. C., y le impuso once años de privación de libertad y fijó en S/ 2000 (dos mil soles) el monto por reparación civil a favor de la víctima. Invocó los siguientes argumentos:
6.1 Evaluados los medios probatorios de forma individual y conjunta, el Colegiado concluyó más allá de toda duda razonable que el acusado Danilo Rodrigo Peña Cortez es autor del delito de actos contra el pudor en menor de edad en mérito a lo siguiente:
a) la inicial incriminación del menor agraviado ha sido contradicha por él mismo, quien en sesión de audiencia de juicio oral ha pretendido decir que no se acordaba de lo que había declarado, para después señalar que había dicho eso porque quería estar cerca de su progenitor. En presencia del menor se ha permitido actuar su declaración, contenida en la Pericia Psicológica número 8536-2010, por existir contradicciones; sin perjuicio de lo señalado, este órgano jurisdiccional se va a pronunciar en su oportunidad sobre el valor de la retractación del menor;
b) la declaración del menor agraviado ante el perito psicólogo constituye una versión incriminatoria, la cual ha sido ingresada a juicio oral mediante el protocolo de pericia psicológica antes señalado, realizado el quince de diciembre de dos mil diez, donde señaló lo siguiente: “Mi hermano Danilo es mañoso, me hace tocar mis partes o me hace chupar su pájaro, me dijo si no le chupaba me iba a matar, él me tocaba mis partes, mi poto, le tengo miedo, él se ponía algo que no sé cómo se llama, como un plástico y me lo metía, me hacía gritar, pienso que no voy a poder sentarme, mi mamá me maltrataba […] ella no quería que visitara a mi papá porque sabía que se iba a dar cuenta de lo que me hacía Danilo, me bajaba el pantalón, me metía su pájaro en mi poto, le conté a mi papá y a la policía también”;
c) el relato incriminatorio del menor, a consideración del órgano jurisdiccional, es un relato espontáneo, coherente y no contradictorio sobre los hechos materia de incriminación, concretamente sobre los tocamientos indebidos que realizaba el acusado contra el agraviado, versión que ha sido corroborada en forma periférica con otros medios probatorios;
d) en la pericia psicológica suscrita por Sevillano Palacios y leída en audiencia después de evaluar al menor se concluyó que “se encuentra afectado por situación estresante con su hermano, secuela de agentes estresantes en su dinámica disfuncional familiar y por situación vivenciada con su hermano mayor, el menor examinado presenta indicadores de afectación emocional por posible abuso sexual de su hermano, según refiere”, y requiere urgente tratamiento psicológico;
e) la incriminación del menor agraviado contra el acusado ha sido vertida en forma inicial con fecha primero de diciembre de dos mil diez ante el médico legista y en presencia solo de la fiscal de familia, lo que descarta cualquier influencia del padre u otra persona, y en la data del documento el citado menor señala lo siguiente: “Mi hermano me mete su pájaro”;
f) el informe psicológico suscrito por Treviño Zevallos, que señala que el agraviado al momento de la asistencia evidenciaba estado emocional tenso, anímicamente triste, retraimiento e inseguridad probablemente asociada a los acontecimientos que son materia de investigación; asimismo, aparentemente expuesto a situaciones de negligencia en la crianza y violencia familiar, constituyéndose una personalidad frágil y vulnerable, teniendo en cuenta su corta edad;
g) el Informe de Seguimiento Social número 51-2011/MP/-UDAVIT-ICASOC/MLFV-II, suscrito por el profesional Fernández Vivanco, que sugiere, a fin de asegurar el bienestar físico y mental del menor agraviado, que se brinde asistencia psicológica, realizar visitas inopinadas al domicilio, informar a la Fiscalía de Familia con el objeto de garantizar la integridad física y moral del menor, seguimiento social permanente y oportuno según lo amerite, y
h) la declaración del testigo Peña Márquez, quien es padre del menor agraviado y del acusado, que presenta la denuncia y en su declaración en la etapa de investigación ratifica lo que su menor hijo le contó respecto a los abusos sexuales a los que era sometido por parte de su hermano el acusado, declaración testimonial que corrobora la inicial incriminación del agraviado a pesar de que ha pretendido ser desestimada en la declaración en juicio.
[Continúa…]
