Precedente judicial

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil declararon que CONSTITUYEN PRECEDENTE JUDICIAL VINCULANTE las siguientes reglas:

Primera regla: “El artículo 194 del Código Procesal Civil contiene un enunciado legal que confiere al juez un poder probatorio con carácter de facultad excepcional y no una obligación; esta disposición legal habilita al juez a realizar prueba de oficio, cuando el caso así lo amerite, respetando los límites impuestos por el legislador”.

Segunda regla: “El juez fijará los puntos controvertidos con precisión y exhaustividad. Los cuales no deben ser una mera descripción de las pretensiones procesales postuladas en el proceso”.

Tercera regla: “El juez de primera o segunda instancia, en el ejercicio y trámite de la prueba de oficio deberá cumplir de manera obligatoria con los siguientes límites: a) excepcionalidad; b) pertinencia; c) fuentes de pruebas; d) motivación; e) contradictorio; f) no suplir a las partes; y, g) en una sola oportunidad”.

Cuarta regla: “El contradictorio en la prueba de oficio, puede ser previo o diferido y se ejerce por las partes de forma oral o escrita, dependiendo de la naturaleza del proceso”.

Quinta regla: “En primera instancia, si el proceso es escrito, el juez podrá utilizar las pruebas de oficio al terminar la práctica de las pruebas admitidas, excepcionalmente antes de la sentencia; en los procesos sujetos a oralidad se hará en la audiencia preliminar, excepcionalmente en la audiencia de pruebas”.

Sexta regla:“Cuando el medio de prueba es extemporáneo o no fue admitido por rebeldía, el juez de primera o segunda instancia, deberá analizar su pertinencia y relevancia, y evaluar su admisión oficiosa; el mismo tratamiento debe darse al medio de prueba declarado formalmente improcedente y no haya mediado apelación”.

Séptima regla: “El juez podrá evaluar la necesidad de incorporar de oficio las copias certificadas, físicas o virtuales de los procesos judiciales o procedimientos administrativos conexos vinculados con la controversia y con incidencia directa en el resultado del proceso”.

Octava regla: “La Sala Superior en la resolución que programa la vista de la causa indicará la posibilidad de prueba de oficio, sometiéndola al contradictorio en la audiencia de vista de la causa y tomando la decisión en ese acto. Si el medio de prueba es de actuación diferida, esta estará a cargo del Juez Superior de menor antigüedad”.

Novena regla: “Cuando proceda la apelación contra la resolución que ordena prueba de oficio se concederá sin efecto suspensivo y con la calidad diferida. En segunda instancia, el cuestionamiento a la prueba de oficio podrá ser alegada como argumento en el recurso de casación, cuando sea viable postular este recurso”.

Décima regla: “En los procesos relacionados con derechos reales, el juez puede utilizar especialmente como prueba de oficio: i) inspección judicial en el bien materia de debate; ii) prueba pericial para identificar correctamente el inmueble, su ubicación, sus dimensiones, numeración, colindancias, superposiciones, entre otros; iii) documentos consistentes en a) partida registral y/o título archivado del bien emitido por Registros Públicos o registro análogo; b) certificado catastral expedido por SUNARP donde precise que el predio no está inscrito independientemente ni que pertenece a uno de mayor extensión; c) copia literal íntegra de la partida registral en caso de haber superposición registral; d) cualquier otra información registral, notarial o a cargo de algún funcionario público, que resulte relevante para el caso”.

Regla undécima: “En los procesos en los que se tramitan pretensiones de naturaleza personal, en caso de insuficiencia probatoria el juez podrá utilizar como prueba de oficio aquellas que le permitan determinar la verdad de los hechos materia de controversia, la misma regla aplica para supuestos en los que se aprecie una nulidad manifiesta del negocio jurídico, conforme al artículo 220 del Código Civil”.

Regla duodécima: “En los procesos que se discutan derechos de personas en condición de vulnerabilidad por razones de edad, género, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o minorías, victimas, migrantes, personas en extrema pobreza, privados de la libertad u otros, el juez podrá disponer la actuación de pruebas de oficio cuando advierta en el proceso limitaciones u obstáculos para el ejercicio pleno de los derechos que el ordenamiento jurídico nacional, los tratados internacionales y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos les reconoce”.

SS.
TÁVARA CÓRDOVA
ROMERO DÍAZ
HURTADO REYES
HUAMANÍ LLAMAS
CABELLO MATAMALA
SALAZAR LIZARRAGA
CALDERÓN PUERTAS
DE LA BARRA BARRERA
CÉSPEDES CÁBALA
BUSTAMANTE ZEGARRA

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Sumilla: Establecen reglas con carácter de precedente judicial vinculante de conformidad con lo dispuesto en el artículo 400 del Código Procesal Civil para problemas relevantes relacionados con los alcances, procedimiento y criterios para el adecuado ejercicio de la prueba de oficio y su valoración probatoria. Artículo 194 del Código Procesal Civil.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

DÉCIMO PLENO CASATORIO CIVIL

Demandante: Jerónima Rojas Villanueva
Demandado:Luis Fernando Cuno Quicaña
Materia:Reivindicación
Procedimiento: Conocimiento CAS N° : 1242-2017 Lima Este

I. Introducción:del proceso y la casación postulada

1. Resumen del proceso

El recurso de casación de fecha veintitrés de enero del año dos mil diecisiete , interpuesto por la demandante Jerónima Rojas Villanueva, contra la sentencia de vista de fecha siete de noviembre de dos mil dieciséis , que revocó la sentencia apelada de fecha veintiocho de marzo de dos mil dieciséis, que declaró infundada la demanda y reformándola la declaró improcedente.

1.1.Demanda de reivindicación Mediante escrito de fecha ocho de marzo de dos mil trece, la parte actora interpone demanda de reivindicación solicitando que el demandado le reivindique o restituya el inmueble ubicado en la mz. D E, lotes 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, antes denominado mz. C O-lote 06, sector el Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, con un área de 2500 m2 .

Fundamenta su pretensión, afirmando que es propietaria del terreno sub litis, mediante escritura pública de compra y venta de rectificación, aclaración e independización de fecha dieciocho de mayo de dos mil seis, mediante la cual sus inmediatos transferentes: Jorge Velazco Murillo, Dora Flores Ríos, Carlos Gora Oscategui y Custodia Ortiz de Velazco, le transfieren el inmueble de 2500 m2 , constituidos por los lotes 11, 12, 27 y 28 de la mz. D E, Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande, distrito de San Juan de Lurigancho, derivada de la partida 11439305, del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, equivalente al 0.08962 %, parte de un área de mayor extensión de 278.95 ha. El demandado viene ocupando el bien materia de litis y hasta ha construido en la parte delantera del mismo.

En el escrito de subsanación manifiesta la actora que el predio sub litis aún no se encuentra subdividido, ni independizado, por cuanto en dicha zona aún se encuentra pendiente de aprobarse la zonificación de los usos del suelo, y consecuentemente la habilitación urbana, conforme a la Ordenanza n.o 1081 del siete de octubre de dos mil siete y Modificatoria n.o 1552 del cinco de septiembre de dos mil once emitidas por la Municipalidad de Lima.

1.2. Contestación de demanda La parte emplazada contesta la demanda manifestando que es falso que el bien inmueble ubicado en la mz. D E, lotes 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, sea el mismo que el bien inmueble ubicado en la mz. C O-lote 06, sector el Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, con un área de 2500 m2 , no existe documentación alguna de que ambas ubicaciones pertenezcan a un mismo bien físico.

Indica que es falso que la demandante haya adquirido el bien inmueble que por derecho le pertenece y que lo haya adquirido el dieciocho de mayo de dos mil seis, en razón de que la demandante realizó con sus otorgantes, Jorge Velasco Murillo y otros, anteriormente otro acto jurídico de compraventa sobre el mismo bien inmueble, de fecha veinte de agosto de dos mil dos, en su condición de dirigente de la Junta de Propietarios Valle Hermoso, secretaria de Organización Prensa y Propaganda y la Junta de Propietarios Valle Hermoso, a sabiendas de que la Junta de Propietarios Valle Hermoso no tiene propiedad alguna.

También precisa que es cierto que el terreno no se encuentra ni subdividido ni independizado, como lo precisa la propia demandante en su fundamento de hecho número cuatro, así como en el proceso de desalojo, recaído en el Expediente 111-2010, se señaló en el séptimo considerando de la sentencia: «que no describe con exactitud los límites y medidas perimétricas y también es fácil realizar modificaciones posteriores, lo que no se indica con exactitud si el inmueble reclamado es el lote 11, 12, 27 y 28 como lo ha manifestado el demandante».

Además, la demandante, valiéndose de su poder económico, lo denunció por usurpación y desalojo, y en ambos casos el órgano jurisdiccional no le ha dado la razón por faltar a la verdad, pues es cierto que el terreno no se encuentra subdividido ni independizado. El emplazado refiere que con fecha veintitrés de septiembre de mil novecientos noventa y seis solicita la adjudicación del lote de terreno que posee, ante la Junta Directiva de Jicamarca anexo 22, solicitud que es admitida el veinticinco de septiembre de mil novecientos noventa y seis, a mérito de los pagos que realiza por el lote de terreno que posee.

El veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y nueve se realiza la compraventa entre la Comunidad Campesina de Jicamarca y Jorge Velasco Murillo y otros, comprometiéndose los compradores a realizar la subdivisión y partición de las 205.13 ha a favor de los posesionarios. Sin embargo, nunca se ha realizado ni la subdivisión ni la partición a favor de los posesionarios que venían ocupando los terrenos desde antes que se realizara tal acto jurídico.

1.3.Fijación de puntos controvertidos5 Mediante Resolución número once del veintiocho de enero de dos mil catorce, se procede a fijar los puntos controvertidos, siendo el siguiente: Determinar si procede amparar la demanda de reivindicación de propiedad a fin de que el demandado cumpla con restituir la propiedad ubicada en la mz. D E lotes 11, 12, 27 y 28 del Sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, antes denominado mz. C O-lote 06, sector el Valle del Anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, que el demandado viene ocupando.

1.4. Sentencia de primera y segunda instancia La sentencia de primera instancia declara INFUNDADA LA DEMANDA. Argumentado su fallo el A quo en el decimoprimer considerado de la apelada, precisando que la actora no ha cumplido con acreditar con medio probatorio alguno durante el séquito del proceso, que la propiedad materia de litis, mz. C O-lote 06, sector el Valle del anexo 22 de la Comunidad Campesina de Jicamarca, sea la misma que aparece en la escritura pública de compra y venta de rectificación, aclaración e independización del dieciocho de mayo de dos mil seis y que posteriormente se le haya dado la nueva denominación mz. D E lote 11, 12, 27 y 28 del sector Valle Quebrada Canto Grande (sector 2), Quebrada Media Luna y Canto Grande (ex Jicamarca), distrito de San Juan de Lurigancho, pues ello no se desprende de ninguna de las pruebas aportadas en su escrito de demanda, absolución y demás presentados en el proceso. Y añade el juez, en el considerando decimosegundo de la sentencia apelada, que si bien la actora pretende acreditar la alegada dualidad de nomenclatura de los lotes objeto de reivindicación, y para ello adjunta copia del plano y resolución subgerencial n. o 009-2013-SGHU-GDU/MDSJL del dieciocho de enero de dos mil trece (fojas 214 a 216), así como con la memoria descriptiva de fojas 6 a 7, también lo es que los primeros no hacen referencia alguna respecto a la dualidad de denominación del lote materia de litis, por lo que no aportan en nada para el esclarecimiento en cuestión, y respecto a la memoria alegada, también lo es que este constituye un documento privado al no encontrarse visado por la autoridad competente, por lo que carece de fuerza probatoria para desvirtuar el mérito de la escritura que adjunta como prueba la actora, así como los demás instrumentos públicos analizados.

Sentencia de vista:

Por sentencia de vista del siete de noviembre de dos mil dieciséis, el Ad quem resuelve revocar la sentencia y reformándola declara improcedente la misma, señalando en el decimoséptimo considerando de la sentencia impugnada que de los planos perimétricos y de ubicación, así como de la resolución subgerencial de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho con los cuales pretende que se reconozca la identidad del predio que tiene dos direcciones; sin embargo, evaluados tales documentos no se advierte que acrediten que ambas direcciones se traten de un mismo predio, ello en tanto que no se sustenta con pruebas adicionales, como una pericia técnica, que, evaluando los antecedentes registrales, haya podido establecer la indicada identidad.

Y en el vigésimo considerando de la impugnada precisa el Ad quem que en el proceso no se ha acreditado uno de los elementos que se requieren para la reivindicación (identificación concreta del bien ocupado por el demandado), lo que correspondería efectuar en el presente proceso a efectos de solicitar la reivindicación del bien. Ello deberá efectuarse previamente a fin de interponer una demanda como la presente, por lo que el caso de autos se advierte una causal de improcedencia por falta de interés para obrar.

2. Del recurso de casación

2.1.Fundamentos del recurso: causales de casación

Por escrito del veintitrés de enero de dos mil diecisiete, la parte demandante interpone recurso de casación, el cual es declarado procedente por esta Suprema Sala mediante resolución de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete, por las causales:

i. Infracción normativa del artículo 139, incisos 3 y 5 de la Constitución Política del Estado, alega que en el presente caso el demandado en su escrito de contestación de la demanda, en su fundamento fáctico reconoce la existencia del predio materia de litis e incluso argumenta que el «[…] bien inmueble le pertenece por haberlo adquirido el dieciocho de mayo de dos mil seis […]», hechos que han sido recogidos en la sentencia de primera instancia -véase el décimo considerando, de lo que se verifica la existencia definida del inmueble materia de litis, por reconocimiento de la existencia física del bien, con la descripción física del mismo (fundamento del punto 20 de la contestación de la demanda)-.

Con el agregado que alega tener derecho de propiedad sobre el mismo bien, y que siendo así, la articulación vertida en el considerando decimoquinto y considerando vigésimo de la sentencia de vista tiene visos de encontrarse estructurado sobre la base de una deficiente motivación externa, vulnerando así el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución del Estado. Añade que el derecho al debido proceso constituye un conjunto de garantías de las cuales goza el justiciable, que incluyen la tutela procesal efectiva, la observancia de los principios y reglas básicas, y de la competencia predetermina por la ley, así como la pluralidad de instancias, la motivación y la logicidad y razonabilidad de las resoluciones.

Que, si bien es cierto que aparentemente se haya motivado la decisión esta, es incongruente a la naturaleza del proceso en clara transgresión de la normatividad vigente y de los estadios superlativos del procedimiento.

ii. Infracción normativa material de los artículos 949 y 2022 del Código Civil, señala que al solicitarse los antecedentes registrales para demostrar el tracto sucesivo, es contraria a los considerandos expuestos en el decimotercero, decimonoveno y principalmente a lo dispuesto por el artículo 949 del Código Civil que establece: que no es obligatoria la inscripción en el Registro de Propiedad Inmueble y cuando se efectúe la inscripción esta no tiene carácter constitutiva sino meramente declarativa del derecho que existe extra registro. Claro está que tratándose de predios inscritos se hace necesario que el adquiriente inscriba su titularidad, pues de no hacerlo el anterior titular que aún tiene derecho inscrito podría realizar actos de disposición y si el nuevo adquiriente inscribe su derecho el primer
adquiriente no podrá oponer su derecho conforme a la regla prevista por el artículo 2022 del Código Civil.

iii. Infracción normativa del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, indica que el demandado controvierte la demanda argumentando tener derecho a la propiedad; siendo ello así se manifiesta la existencia de un concurso de derechos reales, que fuera advertido por la Sala Superior en vía de apelación de sentencia. En el Colegiado Civil lejos de analizar y compulsar los títulos para establecer y decidir en el mismo proceso cuál de ellos prevalece, el juez emite una sentencia inhibitoria, pues «el juez pudo resolver la controversia de fondo, fundándose en hechos que han sido alegados por las partes»; en analizar el mejor derecho de propiedad.

iv. Infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, refiere que las instancias de mérito han sostenido que la existencia de las denominaciones del predio no les ha generado certeza ni convicción respecto a la identificación del predio a efectos de determinar el área materia de reivindicación, por lo que era de vital importancia que el juez, siendo director del proceso, debió hacer uso de la facultad discrecional conferida en la norma legal glosada, pudiendo disponer la realización de inspección judicial y el peritaje correspondiente con la finalidad de establecer la verdad jurídica objetiva, la cual debió sustentar de una sentencia justa y no inhibitoria, la misma que concuerda como una causal de omisión contraria al inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, que determina la nulidad insubsanable a tenor de lo previsto del artículo 171 del Código Procesal Civil.

v. Infracción normativa del artículo 197 del Código Procesal Civil, sostiene que es obligación del juez valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso sean cual fuera su naturaleza están mezcladas formando una secuencia integral, por lo que es responsabilidad del juez reconstruir sobre la base de los medios probatorios. Por lo tanto, ninguna prueba deberá ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva sino en su conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se pueden sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso. En el caso que nos ocupa, como es de advertirse en la sentencia de vista, considerando decimoquinto y considerando decimosegundo de la sentencia de primera instancia, ha sido rechazado el medio probatorio (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad competente: más aún cuando el demandado nunca cuestionó su valor probatorio.

II. Convocatoria al Pleno Casatorio y justificación

No es usual en este tipo de tareas en las que se encuentra involucrada la Corte Suprema de la República, dictar precedentes judiciales, y que la convocatoria a un Pleno Casatorio Civil se haga con una resolución amplia y justificatoria de la necesidad de dictarlo. Es por esa razón que, en este caso, dado el contenido de esta resolución y su vital importancia, merece ser incorporada en el texto de la presente decisión, que contiene, en esencia, las razones que motivaron la emisión del X Pleno Casatorio Civil sobre prueba de oficio.

No puede dejar de mencionarse que el objetivo del presente pleno no solo es establecer reglas jurídicas que deben seguir los jueces en esta materia, sino también brindar un desarrollo teórico adecuado, serio y amplio respecto de los problemas que la dogmática actual ha desarrollado sobre este tópico, sobre todo fijando una posición determinada que avala la potestad excepcional que tiene el juez de ejercer el poder probatorio establecido en el artículo 194 del Código Procesal Civil.

El tema es polémico y por esa razón no queda duda que una vez que este Pleno Casatorio salga a la luz, estamos seguros de que traerá un conjunto de comentarios negativos y positivos. Pero afrontamos esa responsabilidad porque entendemos que aun con las críticas que vengan, este Pleno mejorará en algo el sistema de impartición de justicia. Los términos de la resolución que convoca el X Pleno Casatorio Civil fueron los siguientes:

«Lima, dieciséis de julio de dos mil dieciocho

AUTOS Y VISTOS; Y ATENDIENDO:

Primero. Que, conforme lo establece el artículo 384 del Código Procesal Civil, el recurso de casación tiene por fines la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, acorde con la doctrina clásica. De ese modo, nuestro ordenamiento procesal reconoce expresamente como fines o funciones principales de dicho recurso a la nomofiláctica, aunada a la función uniformadora de la jurisprudencia; pues no solo es necesario controlar la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica al caso concreto, sino que debe salvaguardarse el interés general, otorgando certidumbre e igualdad en la aplicación o interpretación del derecho, con miras a su unidad y racionalidad. Ambas funciones tienen el mismo fundamento, esto es, el de propender a la seguridad jurídica a través de la simplificación de los diversos criterios de interpretación realizados por los órganos jurisdiccionales. Asimismo, contemporáneamente se acepta, además, que el recurso de casación persigue también una finalidad dikelógica, que no es otra que la de alcanzar justicia en el caso concreto.

Segundo.Esta Sala Suprema de Justicia de la República, consciente de su posición de vértice supremo de la justicia ordinaria, razón por la cual resulta la última y principal responsable del control de la plena vigencia de un Estado constitucional de derecho en esta área aludida, Estado de derecho que rige el comportamiento de sus autoridades, estando sometidos estos a la Constitución y a la ley, en la que se reconoce al ciudadano que toda acción social y estatal se desarrolle con pleno sustento en la Carta Fundamental y las leyes que la desarrollen, lo que permite el absoluto respeto por el ser humano y garantiza que sus derechos tengan plena vigencia. De ahí la importancia del recurso de casación como mecanismo de control de la aplicación del derecho en los casos que resuelva el Poder Judicial en sede casatoria.

Tercero. Esta Sala Suprema ha establecido con precisión que las funciones inherentes a su rol casatorio no son únicamente las anteriormente aludidas, serán las que trascienden más en la normatividad, lo que no implica dejar de tener presente que además del rol de controlar la correcta observancia de la norma jurídica, también su función es controlar el correcto razonamiento jurídico fáctico, realizados por los órganos jurisdiccionales al momento de dictar sus resoluciones que ponen fin a la instancia, lo cual implica un control de logicidad, con el fin de realizar el control de la aplicación de la justicia en el caso concreto. Cumple también una finalidad política, en el sentido de que es prioritario para la eficacia del ordenamiento jurídico procurar la aplicación correcta de las reglas y principios jurídicos durante el desarrollo de las funciones a cargo de los órganos jurisdiccionales. La función didáctica, que permite a los jueces supremos impartir líneas directrices a los demás jueces de la República, respecto de cuál debe ser la correcta interpretación y aplicación de una norma jurídica al caso concreto planteado. El control del cumplimiento de los fines de la actividad probatoria, esto es, controlar el cuidado que han brindado las instancias de mérito de las reglas y principios jurídicos en materia probatoria, pues es lo que en esencia va a garantizar a las partes y a la sociedad disfrutar de una auténtica justicia.

Cuarto.Que, con el fin de coadyuvar al cumplimiento de los fines nomofilácticos y uniformadores y demás anotados, nuestra norma procesal ha dotado a la sede casatoria de una herramienta que permite establecer líneas jurisprudenciales predecibles para el correcto desarrollo de la función de control, permitiendo la solución de causas similares con seguridad y predictibilidad. Así tenemos que el artículo 400 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley n° 29364, establece que la Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya precedente judicial, decisión que se adoptará en mayoría absoluta de los asistentes al Pleno Casatorio y vinculará a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

Quinto.Que, entre los diversos expedientes que vienen elevándose en casación ante este Supremo Tribunal, se ha advertido que, de forma continua y reiterada, los diversos órganos jurisdiccionales del país, que actúan como instancia de mérito, en los procesos que versan sobre reivindicación, vienen actuando deficientemente en materia de calificación, recopilación y valoración de los elementos probatorios, lo que no les permite resolver el conflicto de intereses en forma justa, incurriendo en criterios distintos y hasta contradictorios, aspecto sobre el cual resulta necesario realizar el control casatorio.

Sexto. Que el presente caso se trata de un proceso de reivindicación, en el que entre los temas materia de casación a dilucidar tenemos la infracción normativa del artículo 194 del Código Procesal Civil, aludiendo el recurrente que las instancias de mérito han sostenido que las denominaciones del predio no les habían generado certeza respecto a la identificación del predio a fin de determinar el bien materia de reivindicación, habiendo omitido el juez, siendo el director del proceso, hacer uso de la facultad discrecional conferida en la norma legal glosada. Además, la infracción del artículo 197 del Código Procesal Civil, esto es, la obligación del juez de valorar en forma conjunta y razonada todos los medios de prueba, dado que las pruebas en el proceso, sea cual fuere su naturaleza, están mezcladas, formando una secuencia integral, por lo que es responsabilidad del juez reconstruir los hechos tomando como base las pruebas aportadas por las partes y actuadas en el proceso; por lo tanto, ninguna prueba puede ser tomada en forma aislada, tampoco en forma exclusiva, sino en conjunto, toda vez que solo teniendo una visión integral de los medios probatorios se puede sacar conclusiones en busca de la verdad, que es el fin del proceso. Habiéndose, en este caso concreto, rechazado el medio probatorio (documento privado) por no encontrarse visado por la autoridad competente: más aun cuando el demandado nunca cuestionó su valor probatorio, resulta necesario establecer pautas interpretativas con efectos vinculantes para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales del país sobre el mismo tema.

Debe dejarse expresa constancia, de que no obstante que el presente caso de reivindicación sirve de motivo para dictar un precedente judicial, las reglas que se dicten respecto a la prueba de oficio no quedarán restringidas a los procesos en los que se tramitan este tipo de pretensiones, sino, por el contrario, las reglas jurídicas que se emitan respecto de la aplicación del artículo 194 del Código Procesal Civil, serán de utilidad para cualquier tipo de procesos en los que el juez puede ejercer estos poderes.

Séptimo.Que el artículo 194 del Código Procesal Civil, que regula la llamada iniciativa probatoria del juez o prueba de oficio, no ha sido de pacífica interpretación y aplicación por parte de los diversos órganos jurisdiccionales del país, incluyendo a nuestra Corte Suprema de Justicia de la República, lo que ha motivado incluso su relativamente reciente modificación mediante la Ley n° 30293, publicada en el Diario Oficial El Peruano, del 28 de diciembre de 2014. Igualmente, guarda relación con la regulación del ofrecimiento de medios probatorios con el recurso de apelación (artículo 374 del Código Procesal Civil); así como con la posibilidad de presentación de medios probatorios extemporáneos (artículo 429 del Código Procesal Civil); del mismo modo, en cuanto a la prueba de oficio en segunda instancia o ante el juez de grado (artículo 194 del Código Procesal Civil), obviamente con las particularidades en los diversos tipos de proceso, llámese de conocimiento, abreviado; de ejecución, etc. Es también importante destacar que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

Octavo.Esta situación ha motivado interés permanente en el campo académico nacional, habiéndose publicado textos sobre la materia, siendo también un tema relevante en la legislación, doctrina y jurisprudencia comparada; todo lo cual abunda en favor de justificar que las Salas Civiles de nuestra Corte Suprema establezcan doctrina jurisprudencial de carácter vinculante sobre tan relevante materia.

La misma problemática ha sido abordada, por ejemplo, en el Pleno Jurisdiccional del Distrito Judicial de Ica, publicado el 24 de junio de 2016 (Código Civil, Código Procesal Civil. Jurista Editores, p. 491), mayo 2017).

Noveno. Es oportuno recordar que al amparo del texto original del artículo 400 del Código Procesal Civil, aprobado por el Decreto Legislativo n.o 768, de fecha cuatro de marzo de mil novecientos noventa y dos, se promulgó el Código Procesal Civil y que mediante el Decreto Ley n.o 25940, de fecha 10 de diciembre del mismo año, fue modificado, habiéndose dispuesto en el artículo 8 de este decreto ley que por resolución ministerial del sector Justicia se autorice y disponga la publicación del Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, el mismo que fue aprobado por Resolución Ministerial n.o 010-93-JUS, de fecha 23 de abril de 1993, entrando en vigencia el 28 de julio de 1993. Atendiendo a dicho dispositivo, precisamente recién se convocó al Primer Pleno Jurisdiccional el año 2007 (Pleno Casatorio Civil n.o 1465-2007-Cajamarca) sobre la Validez de la Transacción Extrajudicial, publicado en el Diario Oficial El Peruano del 22 de enero de 2008, y el Segundo Pleno Jurisdiccional el año 2008 (Pleno Casatorio Civil n.o 2229-2008-Lambayeque) sobre Prescripción Adquisitiva de Dominio, publicado el 22 de agosto de 2009; hasta aquí con participación de todos los magistrados titulares de la Corte Suprema.

Luego de promulgada la Ley n.o 29364, del 28 de mayo de 2009, que modificó el artículo 400 del Código Procesal Civil, se llevaron a cabo los siguientes plenos casatorios: Tercer Pleno Casatorio (Cas. n.o 4664-2010-Puno) sobre Divorcio por Causal de Separación de Hecho, publicado el 13 de mayo de 2011; el IV Pleno Casatorio (Cas. n.o 2195-2011-Ucayali), sobre Desalojo por Ocupación Precaria, publicado el 14 de agosto de 2013; el V Pleno Casatorio (Cas. n.o 3189-2012-Lima Norte) sobre Impugnación de Acuerdo, publicado el 9 de agosto de 2014; el VI Pleno Casatorio (Cas. n.o 2402-2012-Lambayeque), sobre el Proceso de Ejecución de Garantías, publicado el 2 de noviembre de 2014; el VII Pleno Casatorio (Cas. n.o 3671-2014- Lima), sobre Tercería de Propiedad, publicado el 7 de diciembre de 2015; el VIII Pleno Casatorio (Cas. n.o 3006-2015-Junín), sobre Nulidad de Acto Jurídico, llevado a cabo el 22 de diciembre de 2015, pendiente de publicación; y finalmente el IX Pleno Casatorio (Cas. n.o 4442-2015-Moquegua), sobre Otorgamiento de Escritura Pública, publicado el 18 de enero de 2017. Todos estos plenos abordaron temas de derecho material y procesal relevantes, que son de gran utilidad en el ejercicio de la función jurisdiccional, y que son utilizados también por los señores abogados en el ejercicio de la defensa. Con estos se contribuye a plasmar los principios de seguridad jurídica, predictibilidad o predecibilidad y de igualdad, en aras de decisiones más justas, teniendo como beneficiario final al usuario del sistema o del servicio de justicia, que es la ciudadanía en general y el justiciable en particular.

En las respectivas audiencias públicas de estos plenos, se ha incluido como una buena práctica la invitación a académicos y juristas de nota, especialistas en las respectivas materias, en su calidad de amicus curiae, cuyo aporte, aunado al de los señores abogados que informan en la causa, ha resultado y resulta valioso, contribuyendo a la legitimidad de la Corte Suprema y del Poder Judicial en su conjunto.

Décimo. Entre las sentencias o ejecutorias supremas de las Salas Civiles e inclusive de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente, que han abordado este tema de la prueba de oficio, podemos citar: Cas. n.o 1203-2002-Lima, Cas. n.o 1121-2004-Chincha, Cas. n.o 4445-2011-Arequipa, Cas. n.o 2992-2007-Callao.

Igualmente, y solo en este Año Judicial 2017, este instituto procesal tantas veces mencionado ha sido objeto de aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales de mérito en varios procesos llegados en casación a esta Sala Civil Permanente, entre los que pueden citarse: Cas. n.o 4684-2016-Huancavelica, Cas. n.o 2766- 2016-San Martín, Cas. n.o 1754-2017-Cajamarca, Cas. n.o 1829-2017-Cañete, Cas. n.o 4116-2017-Lima, Cas.
n.o 376-2017-Lima Norte, Cas. n.o 3414-2017-Lima Este, Cas. n.o 3722-2017, Cas. n.o
3124-2017, Cas. n.o 2754-2017, Cas. n.o 3120-2017, Cas. n.o 4445-2017, Cas. n.o 2992-2017, Cas. n.o 1450-2017.

Undécimo.Que el recurso de casación interpuesto en este proceso fue declarado procedente, en los términos contenidos en el auto de fecha catorce de junio de dos mil diecisiete, obrante a fojas cuarenta y cuatro de este cuadernillo. Por lo tanto, resulta imperioso convocar a un Pleno Casatorio de las Salas Civiles de la Corte Suprema de Justicia de la República, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 400 del Código Procesal Civil; en concordancia con lo establecido en el artículo 141 de la Constitución Política del Estado, y el artículo 32, inciso a, del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estando a lo expuesto y en atención a la trascendencia e importancia de los plenos casatorios, se resuelve:

CONVOCAR a los integrantes de las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República para el Pleno Casatorio que se realizará el día jueves TRECE de SEPTIEMBRE a horas diez de la mañana (10 a. m.), en la Sala de Juramentos, ubicada en el segundo piso del Palacio Nacional de Justicia, ingreso principal sito en av. Paseo de la República s/n, Lima. En consecuencia: FIJARON el mismo día y hora para la vista de la causa en audiencia pública para resolverse sobre el fondo de la casación, de
conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 391 del Código Procesal Civil y el tercer párrafo del artículo 400 del mismo cuerpo normativo; DISPUSIERON la notificación a las partes con la presente resolución; ORDENARON que se publique la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano, notificándose. Srs. Távara Córdova, Hurtado Reyes, Huamaní Llamas, Lizarraga, Calderón Puertas.

La fecha del X Pleno Casatorio Civil fue reprogramada y se llevó a cabo el día 18 de octubre de 2018 a las 10 a. m.

III. Consideraciones sobre prueba judicial y prueba de oficio

1. Derecho a la prueba y su constitucionalización

1.1. Principios y reglas procesales relativos a la prueba

Como se sabe, en el proceso judicial confluyen principios y reglas procesales sobre las que se fundamentan las diversas técnicas, categorías e instituciones procesales reguladas en el ordenamiento jurídico. Uno de los lugares comunes en donde se puede observar —con mayor nitidez— su fuerte incidencia es en la prueba, es decir, detrás de las disposiciones o textos normativos de tipo probatorio están una serie de principios que orientan su adecuado desarrollo. Esta primera sección tiene como propósito analizar los principios procesales que tienen influencia determinante en el análisis y el ejercicio de la actividad probatoria en el proceso; dicho de otra manera, aquellos que están involucrados con la formación del material fáctico. Aunque en este punto la literatura jurídica procesal es abundante y hay distintas posiciones teóricas, se ha preferido considerar las más relevantes, a saber, los principios procesales: dispositivo y contradictorio; y las reglas técnicas: preclusión, inmediación y adquisición. Sobre todo, se analizarán aquellos que están estrechamente relacionados y permitan comprender mejor la problemática de los poderes probatorios ex oficio que son materia de examen en esta oportunidad.

1.1.1. Principio dispositivo

Conforme con este principio (considerado como uno jurídico-técnico), los actos procesales en general son realizados por las partes procesales en el ejercicio de su autonomía de la libertad. Son los justiciables al considerarse afectados de sus derechos materiales quienes deciden o no ejercer su derecho de acción planteando una demanda y dar inicio al proceso judicial. Según este razonamiento, De la Oliva Santos sostiene que este principio: [es] derivado de la naturaleza eminentemente particular de los derechos e intereses en juego, en virtud del cual el proceso se construye asignando (o reconociendo) a las partes un papel de gran relieve, de modo que, en primer lugar, se hace depender la existencia real del proceso y objeto concreto del libre poder de disposición de los sujetos jurídicos implicados en la tutela jurisdiccional que se pretende y, en segundo lugar, los resultados del proceso dependen en gran medida del ejercicio por las partes de las oportunidades de actuación procesal (alegaciones y prueba) abstractamente previstas en la norma jurídica.

Además, se sabe que este principio procesal se sustenta atendiendo al brocardo iudex iuxta alligata et provata iudicare debet, que da cuenta de dos sentidos o concepciones del principio dispositivo, bastante aceptados por la doctrina procesal contemporánea.

La primera concepción: principio dispositivo en sentido sustancial o propio, está referida al reconocimiento de la tutela jurisdiccional de las múltiples situaciones jurídicas sustantivas o materiales de las partes procesales, conforme con lo previsto en el artículo I del Código Procesal Civil (en adelante CPC), según el cual «Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso». Esto significa que ante el juzgador las partes pueden presentar sus alegaciones de los hechos (narraciones de los hechos, afirmación de los hechos, enunciado fáctico) y aportar los elementos de prueba relevantes que estimen pertinentes. De acuerdo con este sentido, el demandante debe probar las versiones de los hechos -que configura el derecho- expuestos en su demanda. Al ser este el titular de las situaciones sustantivas de ventaja es el que puede activar o no su tutela jurisdiccional.

La segunda concepción: principio dispositivo en sentido procesal o impropio, se refiere a que se debe considerar en un sentido de disponibilidad de las pruebas. Lo que significa que si bien como regla se otorga a las partes la facultad de proponer las pruebas que sustentan los hechos del caso; empero, esta situación se ve atenuada por el legislador, para aquellas necesidades concretas, en virtud de las cuales se reduce el alcance de tal principio, reconociendo en el juez poderes sobre la actividad probatoria más o menos extensos. Lo que abre la posibilidad de que se atribuyan diversos poderes de tipo probatorio al juzgador.

Siendo así, de acuerdo con el principio dispositivo (acorde a su sentido procesal), el juez podría o no aportar elementos de prueba al proceso; en otras palabras, este principio no excluye toda posibilidad, o mejor, no es incompatible con los poderes probatorios del juez.

De hecho, entendiendo esta tipología es un lugar común que la mayoría de ordenamientos jurídicos procesales reconozcan a la par el principio dispositivo y las pruebas de oficio.

1.1.2. Principio del contradictorio

Por el principio del contradictorio (también denominado como principio de audiencia) las partes procesales tienen el derecho de participar activamente en los actos durante el procedimiento judicial y en la toma de decisión por el juzgador. Es por ello que la dinámica del proceso (entendida como un conjunto de actos concatenados y preestablecidos destinados a la determinación del caso) se articula a través del contradictorio. La importancia en el proceso —al menos como regla general— es tan determinante que su omisión puede derivar en su nulidad. En este sentido, Calamandrei afirmaba que se trata de un principio fundamental del proceso, su fuerza motriz, su garantía suprema.

También, Proto Pisani considera que es un principio fundamental del proceso civil y que se encuentra en expansión también en el procedimiento administrativo y, a través de las cláusulas generales de la corrección y de la buena fe, en la actividad privada. Por su parte, Fazzalari propone una lectura distinta del contradictorio fundada sobre la distinción entre proceso 20 y procedimiento. Bajo esta óptica el proceso sería una especie del procedimiento, que vendría a ser el género.

De la evolución histórica del concepto del contradictorio, fundada sobre la base del brocardo audiatur et alter pars se puede extraer al menos dos sentidos o concepciones bastante difundidas en la literatura procesal. El primero habla de un sentido débil, que se presenta como necesario para la constitución del proceso mismo. Es un sentido lógico formal de la participación de los destinatarios de la decisión final, centrado únicamente en la fase inicial del proceso, sin consideración del juez como partícipe de este principio. Al respecto, Proto Pisani considera que, en la doctrina clásica formada en los primeros años del siglo pasado, el contenido necesario y suficiente del principio del contradictorio consistiría en poner a la contraparte en la posibilidad de contradecir, con el propósito de asegurar la igualdad de las partes en el proceso y para aprovechar la libre contradicción, el libre choque entre las partes para poner al juez en las mejores condiciones posible para decidir.

El sentido efectivo o fuerte del contradictorio está relacionado con la idea de que toda decisión judicial debe suponer la participación activa y previa de las partes. Su vigencia no solo se circunscribe a la etapa postulatoria del proceso, sino en todas las fases del proceso. Conforme con esta concepción, el contradictorio es un derecho de las partes, sin que su vinculación se extienda a los jueces permitiendo un compromiso de propiciar y conducir el debate de manera previa a su decisión.

Rechazando con esto la posibilidad de decisiones sorpresas o de terza vía. En la doctrina nacional se sostiene que «se ve que el contradictorio no solamente constituye un medio de lucha entre las partes, sino tanto más un instrumento operativo para el juez y, por consiguiente, un momento fundamental del juicio. Desde esta óptica, el contradictorio deviene el eje de la búsqueda dialéctica, conducida por el juez con la colaboración de las partes.

Este sentido (fuerte) del contradictorio tiene implicancia directa en todos los actos procesales del juez de los hechos, como lo son aquellos vinculados con la actividad probatoria y más todavía con lo relativo a las denominadas pruebas de oficio. De hecho, si es cierto que la mayoría de ordenamientos del civil law y common law reconocen —en mayor o menor grado— poderes probatorios del juez, es precisamente porque juntamente garantizan el contradictorio de las partes. Siendo así, las pruebas de oficio estarían sujetas (entendidas como una conditio sine qua non) a un irrestricto respeto al principio del contradictorio, que puede ser de manera previa, posterior, escrito u oral, como veremos más adelante.

1.1.3. La preclusión

Por la preclusión los actos procesales se realizan en determinados momentos del proceso fijados por la ley procesal. En su concepción más clásica la preclusión exige que las partes puedan desarrollar su actividad en las etapas preestablecidas, de lo contrario perderían su derecho a ejercerlo en otros instantes del iter procesal. En rigor se trata de la consecuencia que se genera en un proceso judicial debido a la superación de los plazos para la realización de las actuaciones procesales que se establecen en un ordenamiento procesal determinado. En este sentido Couture afirma que el principio de preclusión: está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos. En un proceso de desenvolvimiento discrecional, siempre sería posible retroceder a etapas ya cumplidas; en un proceso dominado por el principio de preclusión, extinguida la oportunidad procesal para realizar un acto, ese acto ya no podrá realizarse más.

Es el legislador procesal quien fija o establece a priori —se espera que de manera racional— los momentos o las fases en las que se debe realizar (y superar) los actos de las partes o alguna actuación propia del proceso. Estos efectos suponen la imposibilidad posterior de realizar el acto procesal prescindido, por lo que el procedimiento no podría retroceder. En efecto, Ariano afirma que cuando se habla de preclusión se piensa tanto en la división del proceso en fases como en la consecuencia: la pérdida —para las partes— de la posibilidad de realizar tal o cual acto por haber pasado el plazo previsto por la ley o por haberse ya cerrado el estadio procesal respectivo27. Este sentido rígido de la preclusión parece haber sido adoptado por el proceso civil peruano, tal como se desprende de la revisión del CPC en los siguientes casos: i) que el demandado en la contestación de la demanda deba pronunciarse «respecto de cada uno de los hechos» (artículo 442, inciso 2) y exponer los hechos en que fundamenta su defensa (artículo 442, inciso 4); ii) que el demandante solo pueda modificar su demanda antes que esta sea notificada (artículo 428); iii) que el demandado solo pueda plantear sus excepciones todas juntas dentro de los plazos señalados por la ley (artículo 447).

Luego, la preclusión también surte sus efectos determinando los momentos en que las partes pueden realizar sus alegaciones de hechos y aportar los medios de prueba relevantes. Por ejemplo, en el proceso civil se establece que sea en la etapa postulatoria cuando pueden aportar los hechos del caso y los elementos de prueba (artículo 189; artículo 424, inciso 9; y artículo 442, inciso 5), salvo que el ordenamiento procesal lo permita en otra oportunidad; de no ser así, de manera categórica no podrían hacerlo en otras fases del proceso. Sobre la función de la preclusión en el contexto probatorio Taruffo afirma que «sirven para establecer, en los tiempos lógicos del proceso, los momentos dentro de los cuales determinadas actividades de las partes deben ser cumplidas, y a sancionar a la parte que no respeta la secuencia predeterminada por la ley […]; ellas sirven simplemente para indicar a las partes cuándo ellas deban decir, bajo pena de no poder hacerlo ya más en momentos sucesivos, lo que pretenden decir en el proceso».

Respecto a la concepción anteriormente expuesta en los actos procesales en general y sobre las pruebas en especial, se afirma que sería el contexto de la preclusión en sentido rígido, sustentado sobre la base del principio de seguridad jurídica. Empero, en la literatura procesal se viene proponiendo una concepción flexible de la preclusión, inspirada en la constitucionalización del proceso, en particular frente al derecho a la defensa que asegura la Constitución. Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que este sentido de la preclusión paulatinamente cobre vigencia en los ordenamientos procesales, sea a partir de la obra del legislador procesal o de la jurisprudencia.
Por ejemplo, en el III Pleno Casatorio Civil la Corte Suprema dejó establecida la flexibilización de la preclusión para la pretensión de indemnización por la causal de separación de hecho en un proceso de divorcio. En ese entonces se estableció:
En consecuencia, los principios de congruencia, preclusión y eventualidad procesal, entre otros, deben aplicarse en forma flexible en los procesos de familia y en particular en los procesos de divorcio por separación de hecho, con el fin de darle efectividad de los derechos materiales discutidos en este tipo de procesos y especialmente cuando se refiera a los niños, adolescentes, a la familia monoparental resultante de la disolución del vínculo matrimonial, al cónyuge que resulte más perjudicado con la separación de hecho, como suele ocurrir en este tipo de procesos. (Fundamento 17)

1.1.4. Adquisición o comunidad de prueba

La adquisición de prueba o comunidad de prueba30 tiene su origen en el denominado —por Chiovenda— principio de adquisición procesal31, que hace referencia a la unidad en cuanto a la actividad procesal, estableciéndola como común a las partes. Este principio se ve reflejado de manera directa en la actividad probatoria, en el sentido de que los múltiples elementos de prueba aportados por las partes no tienen como propósito su propio beneficio, sino que es el proceso mismo. Según Valmaña consiste en que «toda la prueba que ha sido simplemente propuesta (aun sin haber sido todavía practicada) pasa a formar parte ya del proceso, por lo que debería dejar de pertenecer a la esfera dispositiva de las partes y convertirse así en un elemento más de dicho proceso”.

En general, los diversos actos realizados por las participantes en el proceso (juez y partes) pertenecen a una actividad única; por tanto, el procedimiento probatorio entendido como un conjunto de actos procesales adopta este carácter único. De tal manera, como afirma Picó i Junoy que es perfectamente posible, incluso, que el convencimiento del juzgador acerca de las alegaciones de una de las partes se alcance mediante una prueba propuesta por la otra34. Siguiendo este mismo razonamiento, Ramírez Salinas sostiene que las consecuencias de los actos probatorios desplegados por el demandante bien pueden ser utilizados por la demandada en sus diferentes actos de defensa. Por ejemplo, cuando una parte ofrece un testigo, de su declaración pueden extraerse múltiples inferencias sobre los hechos afirmados por ambas partes, indistintamente de quien lo haya presentado al proceso.

Siendo así la idea o creencia de que determinados medios de prueba serán necesariamente beneficiosos a la parte que la ofrece, no tiene en cuenta los demás factores y elementos que están implicados en la actividad probatoria. No es posible determinar con exactitud a quién beneficiaría o perjudicaría determinados medios de prueba. En rigor, la actividad probatoria beneficia propiamente a la finalidad que puede aspirar el proceso, esto es, una correcta y verdadera reconstrucción de los hechos del caso materia de decisión, conforme a una concepción racionalista de la prueba y del proceso. En síntesis — conforme afirma Taruffo— la solución de la controversia sobre los hechos se alcanza cuando el tribunal establece la verdad sobre los hechos motivo de la disputa.

1.1.5. Inmediación procesal

En términos generales la inmediación está pensando en lograr una mayor relación directa entre los medios de prueba relevantes presentados por las partes y el juez. Lo que se pretende es permitir al juzgador de los hechos apreciar de manera personal todo aquello que es ventilado en el proceso, procurando alcanzar una mejor percepción de lo narrado y lo acontecido en la realidad. Por ejemplo, Ramírez Salinas señala que en la declaración de testigos se afirma que ese contacto directo que se podrá dar entre el juez y el testigo, permitirá establecer un grado de afinidad tal que posibilitaría dilucidar las dudas del magistrado, imposibles de vislumbrar por actuaciones o intermediarios, los cuales cuentan con apreciaciones diferentes. En el ordenamiento procesal civil peruano, la inmediación ha alcanzado recepción normativa en el artículo V del CPC de acuerdo con la siguiente formulación: «Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión».

De lo afirmado se puede colegir que lo vital cuando se habla de inmediación es la presencia del juez en todas las actuaciones judiciales que requiera el ordenamiento procesal, por lo que —en principio— no podría delegar esa función a otra persona, bajo la excusa de acelerar el proceso debido a la (sobre)carga procesal. Caso contrario, si las diligencias o actuaciones judiciales son realizadas en ausencia del juez, se determinará irremediablemente su nulidad. Frente a esta explicación se vienen planteando explicaciones de tipo epistemológico que ayudan a evidenciar su real importancia. Según este razonamiento, Folgueiro afirma que la inmediación puede ser comprendida como una regla epistemológica dentro del proceso, es decir, como una regla de conocimiento, a la cual denomina fundamento epistemológico o lógico.

Antes de culminar este acápite inicial, debemos indicar que más adelante veremos el papel transcendental que juegan en la prueba la pertinencia y la licitud, por lo que ahí haremos un desarrollo sobre estas.

1.2. Instituciones y categorías sobre prueba

Una adecuada aproximación a la teoría de la prueba requiere no solo del estudio de los principios y reglas procesales, sino también el examen de algunas instituciones y categorías que la caracterizan y permitan una mejor comprensión. Estas pueden ser analizadas —siguiendo en parte la propuesta de Couture— planteando algunas preguntas que ayuden a perfilar mejor el problema, así tenemos:

a) Concepto: ¿qué es la prueba?
b) Objeto: ¿qué se prueba?
c) Carga: ¿quién prueba?
d) Procedimiento: ¿cómo se prueba?
e) Fuente: ¿de dónde se obtiene la prueba?

Estas instituciones y sus cuestiones serán materia del siguiente análisis.

1.2.1. Concepto de prueba: ¿qué es la prueba?

Entre las cuestiones más relevantes sobre el estudio de la prueba aparece en primer lugar la siguiente: ¿qué es la prueba?, o mejor, qué se puede entender cuando hablamos de prueba. Esta pregunta bien puede ser respondida analizando el concepto de la prueba, más precisamente revisando los distintos sentidos que se le reconoce a la expresión prueba en el derecho42. Se trata entonces de una palabra polisémica, que en la actualidad viene siendo estudiada cada vez más desde una perspectiva multidisciplinaria). Así, entre los diversos sentidos más utilizados en el lenguaje jurídico procesal: como actividad, como medio y como resultado (en cambio en el common law se emplean las expresiones evidence y proof).

El primer sentido (como actividad) de prueba hace referencia a la serie de actos jurídicos procesales que realizan los participantes en el proceso para demostrar o acreditar sus versiones de los hechos, que comprendería también la práctica de la prueba. Conforme a este sentido, De la Oliva Santos la define como «aquella actividad que desarrollan las partes con el tribunal para que este adquiera el convencimiento de la verdad o certeza de un hecho o afirmación práctica o para fijarlos como ciertos a los efectos de un proceso»48. En este sentido, la prueba se expresa en su carácter dinámico, comprendido por serie de etapas en la que participan el juzgador de los hechos y las partes a fin de lograr una mejor reconstrucción de los hechos acaecidos. Se debe precisar que toda la actividad jurídica desplegada por los sujetos parciales está sujeta a determinadas normas procesales y procedimentales.

En el segundo significado, la doctrina procesal suele hablar de «medio de prueba», para hacer referencia a todos aquellos instrumentos que pueden lograr el cercioramiento del juzgador acerca de los puntos controvertidos; tales como los documentos, declaración de testigos, declaración de parte, inspección judicial, etc. Sobre este punto, Prieto Castro considera al medio de prueba como «el instrumento corporal o material cuya apreciación sensible constituye para el juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su convicción sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar».

En el tercer sentido, es empleado para hacer mención del resultado producido por los medios de prueba aportados y actuados en el proceso. Aquí, la expresión prueba se utiliza para dar cuenta del momento final del procedimiento probatorio, esto es, en la fase de valoración (en la etapa decisoria del proceso) de todos los medios de prueba previamente practicados. Es la conclusión a la cual llega el juez en relación con los hechos probados, sobre la base de la información y los datos cognitivos aportados al proceso. En estricto estamos en la parte final del iter probatorio, en donde se pretende determinar qué aseveraciones de hechos pueden darse por demostrada. En este sentido, Couture sostiene que el tema de la valoración de la prueba busca una respuesta para la pregunta ¿qué eficacia tienen los diversos medios de prueba establecidos en el derecho positivo? El propósito es básicamente determinar cómo gravitan y qué influencia ejercen los diversos medios de prueba sobre la decisión del juez de los hechos.

1.2.2. Objeto de prueba: ¿qué se prueba?

La cuestión ¿qué se prueba? —o como diría Couture: qué cosas deben ser probadas-— está relacionada con el objeto de prueba, consiste en lo que puede probarse en general y en especial aquello sobre lo que puede recaer la prueba en el proceso55; estos son, en concreto, los hechos56. Aunque no todos los hechos necesariamente requieren de ser probados, sino propiamente aquellos hechos materia de controversia: hechos controvertidos. En esta línea de pensamiento, Couture sostiene que esta idea se sustenta en la norma que establece que las pruebas deben ceñirse al asunto sobre el que se litiga, y las que no le pertenezcan serán irremisiblemente desechadas de oficio, al dictarse la sentencia. Y los asuntos sobre los que se litiga son, sin duda, aquellos que han sido objeto de proposiciones contradictorias en los escritos de las partes.

Luego, se debe precisar que en rigor el objeto de prueba está centrado en las afirmaciones de los hechos. En este sentido, De la Oliva Santos considera que «el objeto principal de la prueba son hechos.

Más exactamente podrá decirse que la actividad probatoria versa sobre afirmaciones de hechos o afirmaciones fácticas”. Siguiendo este razonamiento, Ramos Méndez precisa que «comúnmente se afirma que la prueba recae sobre hechos. Esto, sin ser erróneo, es una expresión abreviada que hay que entender en su exacto significado. Nunca se prueban directamente hechos, lo que se prueba son siempre nuestras afirmaciones sobre diversos hechos”. También Devis Echandía caracteriza esta noción como puramente objetiva y abstracta, que no se encuentra limitada a los problemas concretos de cada proceso ni a los intereses o pretensiones de las partes63. De lo dicho, se puede colegir que el objeto de la prueba son afirmaciones o narraciones de los hechos (acontecidos —normalmente— en el pasado) que exponen las partes procesales al juez, a fin de que eventualmente pueda reconstruir —de forma correcta y verdadera— los hechos en los que no estuvo presente.

1.2.3. Carga de la prueba: ¿quién prueba?

La institución de la carga de la prueba busca responder a la cuestión de quién (o quiénes) realizan la actividad probatoria en el proceso o más específicamente a quién le corresponde probar un supuesto de hecho. En otras palabras, lo que se pretende es determinar cuál de los sujetos que actúan en el proceso está llamado a producir la prueba de los hechos que han sido materia de debate. Estamos ante una de las categorías de vital relevancia para la comprensión de la prueba y del proceso [descrita por Rosemberg como la columna vertebral del proceso). A pesar de ello, también la doctrina procesal lo concibe como un tema bastante complejo de describir y conceptuar; sin embargo, se puede intentar alguna explicación de su significado. Veamos: Devis Echandía afirma que «carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos para evitarse las consecuencias desfavorables».
Si razonamos de esta manera, es evidente que la noción de carga de la prueba está comprometida con resolver la cuestión de quién resulta afectado en el proceso por no aparecer probado determinado hecho.

En efecto, Couture, considerando el sentido general de carga procesal, menciona que: no supone, pues, ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés de cada litigante; es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar, pierde el pleito. Puede quitarse esa carga de encima, probando, es decir, acreditando la verdad de los hechos que la ley le señala. Y esto no crea, evidentemente, un derecho del adversario, sino una situación jurídica personal atinente a cada parte; el gravamen de no prestar creencia a las afirmaciones que era menester probar y no se probaron

En este sentido, la carga de la prueba no solo busca determinar quién debe probar sino qué debe probar cada parte procesal para alcanzar el éxito de sus intereses, conforme a la regla onus probandi.

Siendo así, estamos propiamente ante una regla de juicio (al menos en un sentido tradicional) utilizada al momento final del proceso (en la etapa decisoria: sentencia) por ausencia de pruebas, respecto de los hechos constitutivos del demandante y de los hechos extintivos o impeditivos de la parte demandada.

Criterio que es compartido con Taruffo cuando menciona que «parece razonable sostener que la regla de la carga de la prueba se aplique como criterio de decisión cuando ninguna de las hipótesis disponibles sobre el hecho sea apta —si se la pone en relación con los elementos de prueba que la afectan— para constituir una versión aceptable del hecho en cuestión».

El problema en la práctica con la carga de la prueba es que muchas veces el juez no sabe exactamente qué papel juega, pues aparece de forma inadecuada en el primer o segundo considerando de la sentencia, como si antes de valorar la prueba el juez ya estuviera estableciendo quién debió probar determinado hecho. Más confusión se genera cuando se le vincula con la prueba de oficio, pues no se llega a entender que el juez debe utilizar la carga probatoria solo después de haber realizado la actividad probatoria oficiosa, y si aún el hecho relevante que se pretendía probar no tuvo resultado positivo, es en ese momento en el que el juez debe establecer en cabeza de quién debió recaer la carga probatoria y si se trata de una carga probatoria estática, de un supuesto de inversión de la carga probatoria o si estamos frente a una posibilidad de carga probatoria dinámica. Esta situación, sin considerar que deba ser establecida como una regla del pleno, debe ser tomada como un obiter dicta importante de este Pleno Casatorio por todos los jueces.

1.2.4. Procedimiento probatorio: ¿cómo se prueba?

Otra de las acepciones o significados de la prueba es como procedimiento. Para explicar este procedimiento, basta considerar que si bien algunos actos procesales que desarrollan en el proceso las partes y el juez, se realizan de manera libre; no obstante, gran parte de la actividad probatoria está reglamentada legalmente.

Por ende, se debe saber cuáles son las formas que es necesario respetar para que la prueba producida se considere válida69. Conforme con este criterio, Couture considera que el problema del procedimiento probatorio queda dividido en dos campos: en uno se halla el conjunto de formas y de reglas comunes a todas las pruebas; en el otro, de carácter especial, se señala el mecanismo de cada uno de los medios de prueba.
En el primer grupo se encontraría el tema general del procedimiento probatorio (ofrecimiento de la prueba, a la oportunidad para solicitarla y para recibirla, a las formas de verificación comunes a todos los medios de prueba, etc.); y el segundo comprende el aspecto particular del problema, es decir, el funcionamiento de cada medio de prueba (instrumentos, testigos, confesión, inspección, etc.).

Un aspecto importante cuando se habla de procedimiento probatorio en general es la manifestación transversal del principio del contradictorio. Así como es imposible pensar en proceso sin la existencia de un debate, mucho menos se puede comprender que una parte produzca una prueba sin que esté expuesta al debido control y revisión del juzgador y de la contraparte. Couture, al explicar sobre los caracteres generales del procedimiento, enseña que el principio dominante en esta materia es el de que toda la prueba se produce con injerencia y posible oposición de la parte a la que eventualmente puede perjudicar. De este modo el contradictorio se produce antes, durante y después de la producción de la prueba, dentro de las formas dadas por el derecho positivo.

1.2.5. Fuente de prueba: ¿de dónde obtengo la prueba?

Dado que a menudo se confunde «fuente de prueba» con «medio de prueba», conviene diferenciarlos; así, en el primer caso se le ubica en el contexto extrajudicial y en el segundo en el ámbito del proceso. Esta distinción es expuesta por Sentís Melendo, para quien fuente de prueba son los elementos que existen en la realidad; es decir, un concepto metajurídico, extrajurídico o ajurídico, que corresponde forzosamente a una realidad anterior y extraña al proceso, lo que supone que existirá con independencia de que se siga o no el proceso (lo sustancial y material). A su vez, los medios de prueba están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso, siendo un concepto jurídico y absolutamente procesal, que nacerá y se formará en el proceso (lo adjetivo y formal). En similar sentido, Montero Aroca ha manifestado que para responder a la pregunta de con qué se prueba, es necesario hacer la división conceptual entre «lo que ya existe en la realidad (fuente)» y «el cómo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador. En tal sentido, es posible colegir que fuente de prueba es el principio o punto de origen de los datos cognoscitivos e información sobre las versiones de los hechos, que se ubican con anterioridad al proceso y se configuran de modo extraprocesal. Estos bien pueden estar comprendidos por cosas o personas o situaciones que ocurren en una realidad extraprocesal.

La fuente de prueba contiene información relevante para un futuro proceso, esa información puede ingresar —puede que no— al proceso, y lo hace a través de un medio o instrumento que se denomina medio de prueba. Este es el mecanismo adecuado para introducir al proceso la información relevante contenida en las fuentes de prueba desde una realidad extraprocesal a una de dimensión procesal.

1.3. Constitucionalización de la prueba

La tendencia ideológica denominada constitucionalización de los derechos ha sido paulatinamente recepcionada por diversos Estados a través de sus ordenamientos jurídicos, en especial fue determinante en la necesidad de tutelarlos mediante garantías de orden procesal o jurisdiccional. Situación que se concretizó con el reconocimiento constitucional del proceso y de sus principales instituciones. En el derecho peruano esto permitió que, de modo gradual, la jurisprudencia de la Corte Suprema vaya identificando y consagrando—algunas veces de manera explícita y otras de modo implícito— los más relevantes derechos fundamentales de naturaleza procesal, uno de ellos es, precisamente, el derecho (fundamental) a la prueba.

Una adecuada comprensión del fenómeno probatorio no solo se circunscribe al análisis de los principios, reglas y categorías de las pruebas (explicadas anteriormente), sino también resulta indispensable evidenciar su reconocimiento constitucional y su implicancia o manifestaciones. Lo que ciertamente se espera que redunde en un mejor entendimiento de las pruebas de oficio y de sus más relevantes problemas materia de esta decisión. Para lograr ello, en esta decisión se analizarán los siguientes temas: i) tutela constitucional del proceso y la prueba; ii) relación del derecho a la prueba con el debido proceso,
iii) contenido esencial (utilización, admisión, actuación y valoración); y iv) límites (pertinencia y la licitud).

1.3.1. Derecho fundamental a la prueba

1.3.1.1. Constitucionalización del proceso

Los problemas que a menudo tienen los justiciables al acudir al proceso —sobre todo por la afectación a las garantías procesales— llevó a muchos países de Europa de la posguerra a consagrar a rango constitucional instituciones básicas del proceso, lo que dio inicio al fenómeno de la constitucionalización de este, hablándose así de derechos fundamentales procesales. Estos derechos son entendidos como derechos subjetivos públicos que se tienen frente a los órganos jurisdiccionales y que, en consecuencia, configuran las facultades de ciudadanos frente a los jueces78. En el derecho peruano, la Constitución también los ha fijado y son, entre otros, derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional (artículo 139.3), el derecho a la publicidad de los procesos (artículo 139.4), el derecho a la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (139.5), el derecho a la pluralidad de la instancia (artículo 139.6).

Además, el Tribunal Constitucional ha reconocido que existen otros derechos implícitos como el derecho a un juez independiente e imparcial, el derecho al libre acceso a la jurisdicción, el derecho a la duración de un plazo razonable de la detención preventiva, el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas, el principio non bis in idem, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y el derecho a la prueba. De esta manera la prueba se constituye en un derecho fundamental implícito que se desprende del contenido esencial del debido proceso (artículo 139, inciso 3 de la Constitución). Esto tiene su justificación en el hecho de que las demás garantías procesales serían meramente formales y vacías si a las partes se les impidiera ofrecer todos los medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versiones de los hechos en litigio.

1.3.1.2. Significado del derecho a la prueba o derecho a probar

De este modo, entendemos por derecho a la prueba aquel que posee el litigante consistente en la utilización de todos los medios probatorios necesarios para formar la convicción del órgano jurisdiccional acerca de lo discutido en el proceso82. Se trata —como afirma Comoglio de «la posibilidad de hacer admitir y recibir al juez todo medio de prueba consentido (o no excluido) por el sistema, el cual sea relevante para la demostración del hecho deducido como fundamento de las diversas pretensiones”». Con parecido criterio, la Corte Suprema en la Cas. n.o 1222-05 Arequipa, entiende que es «el derecho de todo sujeto procesal legitimado para intervenir en la actividad probatoria a que se admitan, actúen y valoren debidamente los medios probatorios aportados al proceso para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa, posición asumida siguiendo los avances de la doctrina procesal de la época».

1.3.2. Contenido constitucionalmente protegido

La doctrina constitucional sostiene que todo derecho fundamental tiene un contenido esencial constitucionalmente protegido85, de igual modo el derecho a la prueba también lo tiene, el cual está integrado por sus elementos o derechos definitorios86. Abel Lluch considera los siguientes:

i) derecho a la proposición de los medios de pruebas; ii) derecho a la admisión de las pruebas propuestas, o en su caso una inadmisión motivada; iii) derecho a la práctica de la prueba admitida; y iv) derecho a la valoración de la prueba practicada87. Bustamante Alarcón menciona los siguientes: i) el derecho a ofrecer los medios probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos que son objeto concreto de prueba; ii) el derecho a que se admitan los medios probatorios así ofrecidos; iii) el derecho a que se actúen adecuadamente los medios probatorios admitidos y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador; iv) el derecho a que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios; y, v) el derecho a que se valoren en forma adecuada y motivada los medios de prueba que han sido actuados y que han ingresado al proceso o procedimiento.
La Corte Suprema en la Cas. n.o 2340-05, Camaná, del 17 de mayo de 2006, ha precisado que: el derecho de prueba es un elemento del debido proceso y comprende cinco derechos específicos: a) el derecho de ofrecer las pruebas en la etapa correspondiente, salvo las excepciones legales; b) el derecho a que se admitan las pruebas pertinentes ofrecidas en la oportunidad de ley; c) el derecho a que se actúen los medios probatorios de las partes admitidos oportunamente; d) el derecho a impugnar (oponerse o tachar) las pruebas de la parte contraria y controlar la actuación regular de estas; y, e) el derecho a una valoración conjunta y razonada de las pruebas actuadas, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica.

De todo esto, se puede colegir que el contenido esencial del derecho a probar está compuesto por los siguientes derechos: derecho a la utilización u ofrecimiento de todos los medios de prueba que sean relevantes, derecho a su admisión por parte del juzgador, derecho a la práctica o actuación de la prueba admitida y su debida valoración. En relación con el derecho al aseguramiento de los medios de prueba, por no tener mayor aceptación en la doctrina y en la jurisprudencia no será materia de análisis en la presente decisión.

Aunque debemos precisar como un elemento adicional del contenido constitucional de este derecho implícito de naturaleza procesal: el derecho al contradictorio, respecto del cual haremos un desarrollo más adelante. No solo se tiene derecho a ofrecer, admitir, actuar y valorar los medios de prueba, sino a ejercitar el contradictorio en el ejercicio de este derecho constitucional.

1.3.2.1. Derecho de ofrecimiento

Es el primer elemento del derecho a la prueba y se refiere a la posibilidad de que el justiciable ofrezca todas las pruebas de que dispone para demostrar la verdad de los hechos que fundan la pretensión91. Al respecto, Abel Lluch manifiesta que en virtud de tal, «cada parte tiene derecho a proponer los medios de prueba que estime idóneos para acreditar sus pretensiones». A su turno, Taruffo afirma que: [las] partes tengan el derecho a probar un hecho significa que tienen la facultad de presentar todos los medios de prueba relevantes y admisibles para apoyar su versión de los hechos en litigio. Para la parte que alega un hecho, esto significa que debe tener la posibilidad de presentar todas las pruebas positivas con las que cuente; para la parte contraria, supone que debe tener la oportunidad de presentar todas las pruebas contrarias o negativas de que disponga en relación con esos derechos (p. 56).

De esta manera, el Tribunal Constitucional en la sentencia del expediente n.o 0010-2002-AI/TC (en adelante toda sentencia del Tribunal Constitucional será con la abreviatura STC) ha precisado que «el derecho a la prueba forma parte de manera implícita del derecho a la tutela procesal efectiva, ello en la medida que los justiciables se encuentran facultados para poder presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus argumentos planteados son correctos».
Si bien es cierto que los justiciables pueden presentar los medios de prueba que estimen necesarios, pero no de forma ilimitada sustentada en su simple arbitrio; para no generar complicaciones en el funcionamiento del proceso, estas deben estar sujetas a algunas restricciones, como requisitos o reglas legales de tiempo y forma, sobre todo por pertinencia o relevancia. Los justiciables pueden utilizar los medios de prueba en la oportunidad o el momento en que las normas legales hayan razonablemente preestablecido para cada circunstancia. En el caso de nuestro sistema procesal, se ha determinado que la presentación de los medios de prueba puede efectuarse válidamente en la etapa postulatoria y en situaciones excepcionales cuando la disposición procesal lo permita.

1.3.2.2. Derecho a la admisión
Se trata del derecho a que los medios de prueba utilizados por los justiciables sean debidamente admitidos al proceso, con el fin de acreditar sus versiones de los hechos.

En ese sentido, se viene sosteniendo que la debida protección del derecho a la utilización de los medios de prueba, supone, al mismo tiempo, que se imponga a los jueces y tribunales el deber de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por las partes.

Esto significa que una vez propuestas las pruebas por las partes, debe recaer inmediatamente respecto de él una resolución de admisión (o inadmisión) sobre cada una de ellas. Su limitación injustificada e irracional al derecho a aportar pruebas constituye una vulneración al derecho a la prueba. Este derecho no obliga al órgano jurisdiccional o constitucional a admitir ciegamente todos y cada uno de los medios probatorios que hubieran sido ofrecidos o aportados por los justiciables al proceso. En similar sentido, Ariano Deho afirma que «el derecho a la prueba no es un derecho a que se admitan todos los medios probatorios ofrecidos por las partes, sino solo los que resulten pertinentes en relación al thema probandum previamente establecido».
Por este motivo, el Tribunal Constitucional ha construido presupuestos para que el medio probatorio ofrecido sea admitido, tales como: pertinencia, conducencia o idoneidad, utilidad, licitud y preclusión o eventualidad. Por ende, si los medios de prueba son presentados u ofrecidos en el momento procesal oportuno, y son pertinentes, útiles y lícitos, el juzgador deberá ciertamente admitirlos100. Sobre el particular, Taruffo afirma que «el primer problema probatorio importante es establecer qué elementos o medios de prueba deben ser admitidos e incorporados al proceso. En teoría, se podría usar cualquier medio de prueba en cualquier tipo de proceso y la determinación de qué medios serán los que apoyen la decisión sobre los hechos en disputa podría ser algo que se dejara al juzgador al momento en que emita la resolución final».

Sin embargo, desde el enfoque de la admisión de pruebas establecida en la norma -puntualiza el jurista italiano-, el problema de la admisión o, en su defecto, la inadmisión, se está resolviendo considerando al principio de relevancia, de modo tal que resultaría inconcebible que las partes puedan pretender que se admitan pruebas irrelevantes; no obstante, lo que sí pueden procurar es cualquier medio de prueba que resulte altamente relevante, para la resolución del caso.

Ergo, existe la obligación del juez de pronunciarse en forma expresa y taxativa sobre la admisión o rechazo (parcial o total) de uno u otro medio de prueba utilizado por las partes, a efectos de garantizar la posibilidad de un control intersubjetivo de los destinatarios de la decisión. De lo contrario, su omisión, voluntaria o involuntaria, devendría en la afectación del derecho a la prueba. Así lo considera la Corte Suprema en la Cas. n.o 3490-06, Lima, cuando detalla lo siguiente: «[…] la sentencia de vista ha sido expedida transgrediendo el debido proceso y, particularmente, los derechos de motivación suficiente y de prueba de los codemandados […], pues no se resolvió formalmente los pedidos formulados en apelación ni tampoco se admitió o desestimó formalmente la prueba ofrecida, circunstancia que no permite alcanzar a plenitud la verdad jurídica objetiva; por lo tanto, la de la causal procesal debe ser amparada».

1.3.2.3. Derecho a la actuación

Para una mejor protección del derecho en cuestión es vital que los elementos de prueba aportados por las partes —luego de ser admitidos por el juzgador— sean adecuadamente actuados1 Se afectaría el derecho a la prueba cuando los medios de prueba previamente admitidos, en un caso concreto, resulten irrazonablemente y sin motivo justificable inejecutados de modo radical. En este sentido, Picó i Junoy (2004) afirma que «no puede hablarse de un efectivo y real derecho a la prueba si no incluimos en su contenido la necesidad de que se practique el medio probatorio inicialmente admitido». No se trata de establecer si el medio de prueba propuesto es (o no) pertinente o relevante, sino si se ha practicado en la forma preestablecida y principalmente sin ocasionar o generar alguna indefensión constitucional; esto es, que se adecuen a las normas que regulan las leyes procesales.

En la mayoría de casos la vulneración del derecho a la actuación probatoria es originada por alguna actuación u omisión de parte de los órganos jurisdiccionales, por la posición que ocupa en torno al tema en cuestión. Sánchez Carrión sostiene que se pueden presentar los siguientes problemas: i) cuando a pesar de establecer claramente la norma la solución a la práctica de la prueba en un supuesto concreto, el órgano judicial adopta una decisión contraria a la práctica de dicha prueba, ocasionando indefensión constitucional; ii) cuando admitida una prueba, no se práctica a causa de una inactividad de exclusiva responsabilidad del órgano judicial; iii) cuando admitida inicialmente la práctica de una prueba, el órgano judicial deniega posteriormente dicha práctica mediante una nueva resolución, bien de oficio o a causa de algún recurso de parte que le haga modificar su inicial decisión; y iv) cuando la prueba admitida se practica fuera de la sede o del plazo legalmente previsto, a causa de negligencia de los órganos judiciales, y no se delimita luego su
unión a los autos o no se tiene en cuenta en la sentencia o resolución definitiva.

Un adecuado sentido de este derecho importa que las pruebas no se actúen de cualquier manera, sino que se debe expeditar en estricto respeto del derecho de contradicción; de este modo, se propiciará la participación conjunta de las partes.

Esto significa que el derecho a la prueba conlleva además la exigencia de asegurar o tutelar la intervención en la actuación de la prueba de la contraparte con el objeto de
controvertir la validez y eficacia de los medios de prueba que las partes libremente consideren pertinente, indistintamente de que el justiciable lo haya ofrecido o presentado al proceso.

1.3.2.4. Derecho a la valoración

La valoración de la prueba —como elemento del derecho a la prueba— constituye un conjunto de operaciones que se desarrollan en el ámbito psicológico del órgano constitucional mediante las cuales se obtiene el convencimiento acerca de los hechos alegados. Estas operaciones se han desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas, bien por medio del denominado sistema de valoración legal o tasada, o bien a través del sistema de la prueba libre. Guasp la entiende como el acto por el cual el juez valora o fija la eficacia de cada uno de los medios de prueba practicados, pero esta apreciación sale también fuera del procedimiento probatorio propiamente dicho, puesto que se verifica por el juez en el mismo momento en que decide finalmente el proceso, esto es, dentro de la sentencia que emite. Taruffo sostiene que «el reconocimiento del derecho de las partes a que sean admitidas y practicadas las pruebas relevantes para demostrar los hechos que fundamentan su pretensión, no es una garantía ilusoria y meramente ritualista, sino se asegura el efecto de la actividad probatoria, es decir, la valoración de las pruebas por parte del juez en la decisión».

Sin embargo, la tutela de este derecho no implica el derecho a un determinado resultado probatorio, pero sí a una valoración racional de los medios de prueba previamente actuados. Esta exigencia —a decir de Ferrer Beltrán— tiene dos elementos distintos: por un lado, se exige que las pruebas admitidas y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la decisión que se adopte; y, por el otro, se exige que la valoración que se haga de las pruebas sea racional. Se advierte así la relación del derecho a la prueba con el derecho a la motivación de las decisiones judiciales, pues se sostiene que una correcta valoración de las pruebas se debe ver reflejada en la fundamentación o motivación que exponga la sentencia.

Siguiendo este razonamiento, Picó i Junoy afirma que: acerca de la exigencia de valorar motivadamente la prueba desarrollada en el proceso, no podemos desconocer que en la práctica judicial puede soslayarse mediante el uso torticero del denominado expediente de la apreciación conjunta de las pruebas, consistente en la declaración del órgano jurisdiccional por la que se limita a manifestar que el material probatorio ha sido valorado «en conjunto» o «conjuntamente», con omisión de la necesaria justificación racional de las causas por las que se ha concedido validez a los datos fácticos probados en el proceso, esto es, sin especificación de las fuentes y medios valorados positiva o negativamente por el legislador.

1.3.3. Limitaciones al derecho a la prueba

La doctrina peruana afirma que los derechos fundamentales no son ilimitados, sino que es posible establecer restricciones a su ejercicio, siempre y cuando estas no afecten su contenido esencial. Este criterio se desarrolla en la STC n.o 7944-2005-PHC/TC donde se afirma que «ningún derecho fundamental en efecto puede considerarse ilimitado en su ejercicio y los límites que puede imponérsele son de dos tipos; intrínsecos y extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en
cuestión. Los segundos, en cambio, se deducen del ordenamiento jurídico cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales». Así, el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como son que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Picó i Junoy propone los siguientes: i) los intrínsecos, o inherentes a la actividad probatoria; y ii) los extrínsecos, o debidos a los requisitos legales de proposición. Además, sostiene que dentro de los límites intrínsecos se encuentran previstos legalmente y son la pertinencia, la utilidad y la licitud. En esta decisión, desde una perspectiva restrictiva de los aspectos que limiten el derecho a la prueba, los límites del derecho de la prueba son la pertinencia y la licitud.

1.3.3.1. Pertinencia

Una de las principales limitaciones que afronta este derecho fundamental es la pertinencia, que se presenta cuando el medio de prueba presentado u ofrecido tiene vinculación con el objeto del proceso y con lo que constituye thema decidendi para el juzgador. De no suceder de esta manera, deviene en constitucional que la prueba pueda ser declarada impertinente y, como tal, sea rechazada por el juez. Ariano Deho comenta este límite manifestando: «está determinada por lo que se pretende acreditar con tal medio, y aquello que se pretende acreditar es el denominado “tema de prueba” (thema probandum), es decir, aquel conjunto de hechos concretos que constituyen en un particular proceso “objeto de prueba”». Siendo así, es constitucional que una prueba sea rechazada o inadmitida por considerase impertinente. Muñoz Sabaté afirma que hay impertinencia en estos casos: i) cuando pretenda probar un hecho imposible; ii) cuando pretenda valerse de instrumentos totalmente desproporcionados para la obtención del fin; iii) cuando sea superflua, puesto que recae sobre hechos notorios, intrascendentes, hechos ya comprobados o hechos no controvertidos; iv) cuando pretenda un objetivo totalmente extraño al proceso; y v) cuando carezca de base fáctica.

Los supuestos de pertinencia son fijados por el legislador, se entiende que con un criterio de racionalidad. Por ejemplo, la aplicación de ello se ve reflejada en el artículo 190 del CPC, que establece:

«Los medios probatorios deben referirse a los hechos y a la costumbre cuando esta sustenta la pretensión.

Los que no tengan esa finalidad, serán declarados improcedentes por el juez». También, el juzgador de primera instancia (a quo) tiene la oportunidad de determinar tal situación. Sin embargo, esta labor también se puede hacer a nivel de segunda instancia (ad quem) al momento de realizar la revisión de los casos.

1.3.3.2. Licitud

Este límite pone énfasis en el hecho de que las pruebas deben respetar los derechos fundamentales, esto es, si mediante el ejercicio del derecho a la prueba se atenta, directa o indirectamente, contra otro derecho fundamental, la prueba utilizada puede ser considerada como prueba ilícita, y por lo tanto también ser pasible de restricción y exclusión del proceso. Del mismo modo, Picó i Junoy sostiene que «otro límite del derecho a la prueba lo constituye la licitud de la prueba» y lo describe indicando que «existe tal licitud cuando la prueba ha sido obtenida o practicada sin infracción de los derechos fundamentales».

El ordenamiento peruano en el apartado «h» del inciso 24 del artículo 22 de la Constitución
prescribe el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato. Esta facultad tiene como finalidad enervar el valor jurídico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresión anteriormente señaladas.

Este límite se puede presentar en diversos contextos, procesos jurisdiccionales ordinarios u constitucionales.

En efecto, si bien la dogmática procesal penal ha sido la que más ha profundizado y explorado este tema, no es menos cierto que tal problemática se extiende también en forma objetiva a otras disciplinas procesales, incluso las de tipo procesal civil125. Sobre el particular, Picó i Junoy ha señalado que «si bien es cierto que la doctrina ha centrado el estudio de la misma en los procesos penal y laboral, debido sin duda alguna a los
peculiares intereses que en ellos se debaten, la incidencia de la prueba ilícita en el proceso civil […] es indiscutible y plantea numerosos problemas a los que deben darse adecuadas respuestas».

2. Estudio teórico y normativo de la prueba de oficio

2.1. Justificación constitucional

En el plano normativo se puede observar que todos los textos procesales vigentes del ordenamiento jurídico peruano (también en el derecho comparado del civil law y common law) reconocen expresamente ciertos poderes probatorios al juez (en mayor o menor amplitud); desde los poderes para calificar la admisión de las pruebas aportadas por las partes hasta la iniciativa probatoria ex officio que es materia del presente caso.

Empero, esta normalización positiva no parece ser suficiente para quienes ponen en cuestión su legitimación jurídica en nuestro sistema jurídico. Por esta razón, es necesario una justificación fundamentalmente de tipo constitucional. Lo que significa que la relevancia del análisis de la institución de la prueba de oficio rebasa los límites de la mera legalidad e introduce sus raíces en el ámbito constitucional. En efecto, en esta sección se pretende esclarecer si la atribución de estos poderes probatorios es compatible (o no) con un Estado constitucional; en otras palabras, se busca determinar si cuando el juez asume una posición activa en la iniciativa de aportación de un nuevo elemento de prueba —en cumplimiento de su función directiva del proceso— no está infringiendo alguna norma o principio reconocido en la Constitución.

2.1.1. Estado constitucional y dirección del proceso

Con la existencia de los Estados modernos, el ejercicio de la función jurisdiccional asumevital importancia para la determinación y tutela de los múltiples derechos materiales o situaciones jurídicas sustantivas en general, es decir, se pone de relieve la necesidad de una correcta y adecuada aplicación de las normas al caso concreto a través del proceso.

En el cumplimiento de esta función de dirección del proceso paulatinamente se han presentado diversos modelos de administración de justicia, que en síntesis se podría resumir en dos sistemas, que la doctrina procesal suele denominar: dispositivo y publicista.

En efecto, es posible afirmar que el ejemplo de proyección de la idea individualista que subyace en el primer sistema se puede encontrar en los textos procesales que siguieron de modelo al texto procesal luego de la Revolución francesa hasta la primera parte del siglo XIX. Situación que se ve reflejada en lo que algunos teóricos del proceso denominan principio dispositivo, a fin de poner en relieve las facultades de las partes o justiciables en general para el inicio, impulso y culminación del proceso civil.

Como secuela de ello se ponen de manifiesto, por ejemplo, los siguientes rasgos: nemo jure sine actore, el mismo que da cuenta de que el juzgador no puede iniciar de oficio; quod non est in actis non est in mundo, que significa que los jueces no pueden considerar pruebas que no hayan sido presentadas por las partes; secundum allegata et probata, en virtud del cual la decisión judicial final debe ser el resultado de lo alegado y probado; y finalmente en eat ultra petita partium, que representa que el juez no puede condenar a más ni a otra cosa que lo pedido en la demanda. Empero, con la evolución del pensamiento jurídico constitucional, la ideología individualista que estaba detrás de tal principio fue expuesta a fuertes críticas que llevaron a su impostergable revisión. Es así que desde la segunda mitad del siglo XIX surgió en gran parte del derecho continental la tendencia en favor de una publicización del proceso, con la pretensión de hacer frente a la exagerada influencia del liberalismo frente a los problemas de igualdad material entre los ciudadanos que se presentaban a los tribunales de justicia en busca de la tutela de sus derechos sustantivos.

La idea principal que subyace es poner en evidencia que a pesar de que en los procesos se debaten derechos materiales (privados) reconocibles a las justiciables, esto no podría justificar de modo alguno que la determinación o el resultado del proceso pueda establecerse de manera igualitaria y lo más justa posible. Lo que sigue de ello fue un cambio de pensamiento en el modo de comprender la dirección, proceso y sobre todo la necesidad de replantear el rol pasivo que venían desempeñando los jueces orientándolo a asumir una función más activa hasta convertirse también en un protagonista del proceso en aras de la naturaleza pública del proceso judicial.

En la actualidad no existe en puridad ordenamientos normativos procesales en los que se asuma de manera unívoca algunos de los sistemas mencionados, lo que en realidad se puede observar es una inclinación hacia modelos que asuman razonablemente caracteres o criterios de ambos modelos de proceso, fenómeno que se ha convenido en denominar modelos mixtos. De hecho, un modelo en que el Estado/juez —sin afectar los derechos materiales de las partes— esté dispuesto a asumir un rol más activo en la dirección del proceso, que tienda a armonizar —y respetar— las garantías (o derechos fundamentales procesales) de las partes y el reconocimiento de las pruebas de oficio, que coadyuve a una correcta y verdadera reconstrucción de los hechos. Esto supone que el juez asume un protagonismo en una de las funciones que se le reconoce al proceso. Precisamente, el Tribunal Constitucional conociendo de la proyección de la dirección del proceso en los poderes probatorios del juez ha manifestado que «los medios probatorios de oficio son aquellos ordenados por el juez dentro de su facultad como director del proceso cuando los medios ofrecidos por las partes no son suficientes para crear convicción en él». Pero no se
podría afirmar que exista una tendencia únicamente en favor de aumentar los poderes del juez, menos que suponga necesariamente una reducción en las facultades probatorias de las partes por una protección de la actividad oficial del juez. Lo que se propugna es el punto de equilibrio entre los poderes de las partes y las potestades atribuidas al juez en el contexto del proceso, lo que abona en favor de la superación del clásico debate sobre la conveniencia o no de atribución de poderes al juez.

2.1.2. Constitucionalidad del rol activo del juez

De este modo, se propugna un modelo de proceso híbrido que busque un equilibrio entre la acostumbrada iniciativa probatoria atribuible a las partes y los poderes probatorios del juez, en aras de la obtención de una adecuada decisión judicial. Por ello, es responsabilidad del Estado —manifestado en la persona del juez—, quien debe ser el principal garante de que en toda decisión judicial se respete el derecho fundamental procesal del debido proceso. Desde esta perspectiva, la orientación constitucional no se compromete necesariamente por la superación o supresión total del principio dispositivo; sino que en el marco de un Estado constitucional —configurado por el establecimiento y constitución de un orden inspirado en la justicia— demanda de una mayor actividad del detentador y titular de la función jurisdiccional (juez) que trascienda las formas jurídicas y pueda conocer la realidad que preexiste, debiendo asumir su compromiso como funcionario activo y garante de las diversas situaciones jurídicas sustantivas de ventajas.

Acorde a este mismo razonamiento Prieto Sanchís sostiene que el Estado constitucional parece reclamar una nueva teoría del derecho, una nueva explicación que se aleja de los esquemas del llamado positivismo teórico. El constitucionalismo requiere una nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo, una nueva teoría de la norma que dé entrada al problema de los principios, y una reforzada teoría de la interpretación, ni puramente mecanicista ni puramente discrecional. Ergo, el juez es el llamado a asumir las medidas que coadyuven a la emisión de una decisión justa. Como consecuencia de esto, el Estado, en su rol de administrar justicia, ha dotado a los jueces de diversos poderes con la finalidad garantizar a todo ciudadano el respeto del debido proceso. En concordancia con este propósito, el juez de los hechos tiene la potestad de disponer aquellos elementos de prueba que estime pertinentes y relevantes para una más certera reconstrucción de los hechos del caso materia de la decisión final que se oriente a la búsqueda de la verdad. De esto se puede desprender la exigencia constitucional del Estado en favor de la idea de justicia material, que requiere un mayor compromiso del juez tanto por la tutela de los derechos materiales cuanto por la búsqueda de la verdad.

Así, respecto de la finalidad de tutelar los derechos sustantivos de los ciudadanos, la idea básica es que desarrolle su rol en pro de sus derechos subjetivos, que de cierto modo permita una nueva revisión y superación de las reglas formales que establecen los mecanismos o instrumentos para procurar su efectividad, como principal rasgo de la tutela jurisdiccional que nos brinda el Estado. En este contexto, un Estado constitucional demanda que la función jurisdiccional se logre a través de la aplicación y consolidación del ordenamiento normativo material. Lo que significa, entre otras cosas, que una decisión judicial que aspire a ser justa deba tener como premisa básica el conocimiento de los hechos que pueda calificarse como verdadero, a partir de la búsqueda del equilibrio entre la búsqueda del valor de verdad y la efectividad de las situaciones jurídicas sustantivas. Para ello es justificable que se empodere a los jueces de nuestro país, en el sentido de que son los primeros llamados a ejercer una función directiva del proceso que esté pensada en
materializar un orden justo que se soporte en decisiones que consulten la realidad y permitan la vigencia del derecho sustancial, y con ello la realización de la justicia material.

2.1.3. Verdad y prueba de oficio

Efectivamente, la Constitución garantiza a todo ciudadano el derecho de acceso al sistema de justicia (como contenido implícito de la tutela jurisdiccional efectiva prevista en el artículo 139, inciso 3141, lo que demuestra palmariamente que la realización de la justicia es una de las funciones fundamentales para el Estado, sobre todo si se precia de ser constitucional. Es en este contexto que el valor de verdad asume gran importancia en la resolución de las controversias intersubjetivas, pues como se sabe una sentencia que esté fundada en la determinación errada de los hechos difícilmente podría catalogarse como justa. Posición que comparte Parra Quijano, quien sostiene que el ejercicio de la facultad probatoria del juez es pertinente para lograr un buen análisis del acervo probatorio que conduzca a la verdad del proceso, que se sumerge tanto en su experiencia como en su conocimiento. De esta manera, se colige que la verdad en el proceso es la condición necesaria (aunque no suficiente) de la justicia. Hecho que es de alta relevancia en la Constitución que legitima el mismo Estado, debiendo orientar su actividad hacia la búsqueda de la verdad y de esta manera lograr la justicia.

No obstante, esta relación (verdad-justicia) es muy discutida en la doctrina procesal y en la filosofía del derecho. Hay quienes sostienen que en el proceso no puede hablarse necesariamente de verdad, a lo mucho puede ser algo contingente, dado que puede lograrse o no mediante el proceso; otros afirman que la verdad se presenta en un contexto distinto al proceso, por lo que para lograr la justicia es necesario que el juez deba reconstruirla. También se ha dicho que el sentido de verdad que se puede aseverar en el
proceso es relativo, por tanto, la función de la prueba no es la búsqueda de lo acaecido sino el convencimiento del juzgador. Al respecto, Taruffo precisa que «en rigor, no es verdad que haya una incompatibilidad entre el proceso como solución de conflictos y la búsqueda de la verdad de los hechos, ya que se podría razonablemente decir que un buen criterio para resolver los conflictos es el de fundamentar la solución sobre una determinación verdadera de los hechos que están en la base de la controversia».

De esta manera, conforme a las posiciones antes anotadas, si bien parece dificultoso establecer un acuerdo sobre qué se puede entender por verdad en el contexto, no se puede desconocer que se trata de un fin (como un ideal regulativo) que el proceso tienda a aproximarse a la verdad. Por ello, la posición más compatible con los cánones constitucionales es aquella que sostiene que solo puede realizarse la justicia material, cuya búsqueda hace parte de la esencia del Estado constitucional, cuando el proceso se dirige a encontrar la verdad. De esto se desprende la estrecha relación entre modelo (mixto) de proceso y la correcta determinación de los hechos guiados por el valor de verdad como elemento relevante en la preocupación contemporánea del Estado constitucional.

Pero el ejercicio de la prueba de oficio en el proceso no se legitima únicamente porque el juzgador personifica la función jurisdiccional del Estado, sino sobre todo por una genuina preocupación por la calidad del resultado, es decir, por la justicia de la decisión final. Esta concepción no puede ser ajena al concepto de verdad, ya que no puede concebirse que un juez emita una sentencia sustentada en hechos falsos; de lo contrario, bien podría catalogarse como el típico caso de una sentencia injusta. Lo que significa que la
búsqueda de la verdad sería el fin esencial del proceso (con esta afirmación no excluye otros propósitos que pueda cumplir) y sobre todo una condición necesaria (aunque no suficiente) de la justicia de la decisión.

Por tanto, el sentido y función de la prueba de oficio se encuentra relacionado con la teoría de la decisión judicial justa que presupone que los hechos de la causa sean establecidos por el juez de modo verdadero.

De hecho, la administración de justicia sería imposible sin la prueba, ya que su ausencia supondría, entre otras cosas, que los derechos subjetivos de los ciudadanos estarían expuestos a su afectación, de modo tal que el Estado no podría cumplir su función jurisdiccional para mantener la armonía social.

En resumen, el proceso bien entendido es una actividad del Estado constitucional, de manera que el juez como el sujeto que lo personifica en el proceso tiene la responsabilidad de garantizar a los ciudadanos un adecuado y eficiente desenvolvimiento del iter procedimental, pero sobre todo debe estar comprometido en asegurar la justicia de la decisión final. De esta manera queda demostrado que la conveniencia de conceder al juez poderes para la recolección y presentación de pruebas, se justifica en el compromiso y
responsabilidad que tiene el Estado (y la Constitución) en la calidad del resultado final de su función jurisdiccional y la búsqueda de la verdad de los hechos del caso, que —como se ha puesto de relieve— se materializa en una decisión judicial justa.

2.2. Examen teórico y filosófico del problema

Habiéndose demostrado la justificación constitucional de la prueba de oficio, corresponde ahora analizar los fundamentos teóricos que nos permitan tener una mejor comprensión del fenómeno. Antes de ello, conviene advertir que los teóricos que examinan el fenómeno probatorio en general han tenido mayor atención en los problemas derivados de aquellas disposiciones normativas que regulan dicho poder probatorio. De hecho, no se puede negar que la formulación del enunciado legal (artículo 194 CPC) no es técnicamente muy precisa (como se va a evidenciar en las siguientes secciones); empero, no se puede incurrir en la creencia de que con ello se culmina su estudio, que no hay nada más que revisar; pues de ser así estaríamos incurriendo en una falacia normativista. Máxime si en la actualidad el estudio de la prueba se presenta como un ámbito multidisciplinario (Evidence as a multi-disciplinary subject). Similar situación se puede observar en la doctrina procesal, que trabaja sobre las cuestiones relacionadas con el estudio de la prueba de oficio.

Por esta razón, antes de analizar los problemas de tipo normativo y jurisprudencial que presenta la prueba de oficio, se hace necesario que nos detengamos a examinar los fundamentos teóricos y las concepciones filosóficas que están detrás de la prueba de oficio. Con esta finalidad se revisará, en primer orden, el problema de tipo metodológico o de aproximación del proceso; para ello es necesario que se revisen las diversas orientaciones ideológicas que subyacen a las pruebas de oficio y determinan su orientación. Pero esto no parece ser suficiente, sino que es necesario que se revise —o al menos se ponga
en discusión— el discurso de los sistemas procesales adversarial (acusatorio) e inquisitivo, como una forma usual de plantear el problema. La idea es verificar el suficiente rendimiento explicativo que puede tener (o no) esta manera de comprender la prueba de oficio. Como derivación de ello, se revisará el discurso del garantismo y eficientismo, que en la doctrina procesal se encuentra muy presente cuando se habla de los poderes probatorios en estudio. Finalmente, se ubicará al tema en cuestión en un contexto diferente al típicamente mencionado, esto es, en el contexto de los modelos y la función que puede cumplir el proceso.

2.2.1. Orientaciones ideológicas sobre la prueba de oficio

Tal como se ha manifestado anteriormente, existe un descuido de la doctrina jurídica procesal al momento de analizar las pruebas de oficio, en el sentido de que no es usual que se revisen los fundamentos teóricos o ideológicos que subyacen. Empero, es posible advertir —aunque en menor proporción— que existen algunos intentos por revelar las concepciones teóricas subyacentes. Siendo así, el propósito de esta sección es examinar la metodología o estrategia teórica que algunos teóricos utilizan para aproximarse al estudio de las pruebas de oficio, que no sea únicamente un análisis normativo. Al respecto, es posible evidenciar que existen diversos modos de acercarse a su estudio, cada uno con más controvertidos que otros; no obstante, es suficiente con analizar dos de las posiciones que son más utilizadas: a) la concepción publicista y privatista del proceso y b) el modelo adversarial e inquisitorial de proceso.

2.2.1.1. Concepción «publicística» y «privatística»

Esta posición parte de la idea de la existencia de las concepciones llamadas «publicista» y «privatista» del proceso, asumiendo categóricamente que los mencionados poderes probatorios del juez son el reflejo o manifestación exclusiva de la primera postura. Sin embargo, como se sabe, si bien el derecho material en controversia les corresponde a los ciudadanos, de ello no se sigue necesariamente que el instrumento que se utiliza para su protección (proceso) sea también cosa de partes (sache der parteien); es decir, que los justiciables determinen la conducción del proceso. En realidad, estamos frente a una forma estatal (pública) de resolución de controversias, siendo el juez el encargado de dirigir el avance y la ejecución del proceso.

Esto no significa que el Estado/juez tenga la disposición de las situaciones jurídicas sustantivas en debate de las partes.

Con este mismo razonamiento, Trocker sostiene que no tiene sentido insistir sobre las categoríaías como «privado» y «público», para identificar salidas al problema probatorio específico y en general del proceso, ya que no son más portadores de efectivos valores y adecuados instrumentos de solución de problemas que están llamados a enfrentarse. En efecto, Taruffo también es crítico al sostener que, si
únicamente se entendiera al proceso civil como un método «privado» de solución de las controversias, podría preferirse siempre un modelo de proceso inspirado en la ideología legal-racional de la justicia a una ideología según la cual el libre enfrentamiento entre privados fuese el único criterio aceptable para la resolución de los conflictos.

En definitiva, el proceso es en rigor un instrumento de tutela de las situaciones jurídicas sustantivas privadas (esto es indiscutible sobre todo en los procesos no penales); pero a la vez se trata de un medio por el que se desarrolla la función jurisdiccional del Estado. Comparte esta idea Cappelletti, para quien el derecho procesal (y el proceso) es de derecho público porque es un instrumento de tutela de derecho privado, pero también representa al mismo tiempo una función pública del Estado, siendo este el interesado en un ordenado, rápido, orgánico e imparcial ejercicio de aquellas funciones. Siendo así, el uso de esta concepción del proceso para explicar y justificar las pruebas de oficio es incorrecto, motivo por el cual en la literatura procesal contemporánea ya no es frecuente que los autores apelen a este método de aproximación.

2.2.1.2. Sistema «adversarial» e «inquisitorial»

Aunque con algunos caracteres comunes al anterior, están quienes parten el análisis de las pruebas de oficio tomando en consideración de la contraposición de los sistemas adversarial e inquisitorial. Pero vale la pena precisar que, desde el punto de vista terminológico, estos modelos también son presentados en los procesos no penales, en algunas ocasiones como sistema privatistístico/dispositivo156 y en otras como sistema publicístico/inquisitivo. A su vez, en el contexto del proceso penal es más común observar que se utilicen las fórmulas: sistema acusatorio/adversarial y sistema inquisitorial.

Cualquiera sea el proceso que se examine, parece ser un lugar común que cuando se habla de pruebas de oficio se las ubica irreflexivamente en el sistema inquisitorial o inquisitivo.

Una de las cuestiones que han recibido estos modelos —como afirma Taruffo— es que, desde el punto de vista histórico, en los sistemas de enjuiciamiento civil nunca ha existido un sistema o modelo que pueda caracterizarse categóricamente como inquisitivo. De modo que, siguiendo a Damaška, bien podría
sostenerse que esta manera de proponer el problema ya no tiene significado y que inclusive debe abandonarse, aunque cuando se habla de proceso penal no sucede necesariamente lo mismo, por lo que el problema no estaría del todo cerrado. De hecho, Cavallone ha manifestado que la contraposición «principio dispositivo» y principio inquisitorio se encontraba en el centro de la atención de los estudios al menos por dos siglos (XIX y XX). Lo sintomático es que, a diferencia del caso anterior, el presente es donde se puede afirmar que hay mayor acuerdo entre autores que la comparten; no obstante, conviene tener cuidado, pues, como afirma Damaška, a veces se proclama el consenso respecto a puntos sobre los cuales los acuerdos no son más que logros retóricos.

Como se aprecia, es necesario que nos detengamos un momento para analizar algunos aspectos históricos de la clásica dicotomía adversarial-inquisitorial, a fin de determinar si todavía tiene la fuerza explicativa que permita comprender mejor el proceso en general y las pruebas de oficio en particular. No es exagerado reconocer que cuando se habla del sistema adversarial (o acusatorio) no todos entienden lo mismo. Damaška afirma que en el siglo XII se usaba esta dicotomía para distinguir un proceso que requiera el impulso de una parte para ponerse en marcha (processus per accusationem), de un proceso que podía iniciarse en su ausencia (processus per inquisitionem). Pero su uso para fines comparativos entre sistemas de justicia —que comúnmente se puede advertir en la literatura procesal— recién surgió durante el
siglo XVIII, cuando la doctrina y las autoridades políticas en Europa continental, buscando opciones al proceso penal del Antiguo Régimen, se interesaron en el proceso penal inglés como posible modelo de reforma; usando la categoría acusatorio para aludir al proceso penal anglosajón, e inquisitivo para referirse al proceso penal del Antiguo Régimen (o de la Europa continental de ese momento). Con posterioridad, las jurisdicciones anglosajonas empezaron a utilizar la expresión adversarial de modo similar a acusatorio.

Como se observa, la preferencia por estas terminologías no siempre aludía a las jurisdicciones anglosajonas y continentales europeas, respectivamente. Además, se debe tener en cuenta que el contenido que en un inicio se les dio fue diverso; por ejemplo, mientras que un proceso adversarial suponía que el proceso estaba controlado por las partes, el tribunal (que era un árbitro pasivo) no procuraba obtener la confesión del acusado para probar su culpabilidad, y los casos se decidían en audiencias orales a través de jurados. El sistema inquisitivo estaba controlado por el tribunal (sujeto a su propia iniciativa), que tenía como funciones investigar y juzgar el caso, se procuraba obtener la confesión del imputado como parte de la investigación del caso, el procedimiento era escrito y secreto por jueces profesionales.

Es necesario reconocer que su significado ha mutado en el tiempo y en diferentes contextos, ya que únicamente el sentido básico de la oposición —siguiendo a Damaška— que permanece razonablemente cierto es el siguiente: mientras el primero surge a partir de una contienda: como el compromiso de dos adversarios que se hacen cargo de la acción judicial ante un juez relativamente pasivo, cuyo deber primordial es dar un veredicto; el segundo está estructurado como investigación oficial y la mayor parte de las acciones son llevadas a cabo por los funcionarios encargados de administrar justicia. Más allá de esta idea esencial, comienzan las incertidumbres. La indebida y antojadiza comprensión de los hechos históricos en relación con dicha dicotomía, se ha convertido virtualmente en una especie de sombra que con frecuencia distorsiona la realidad y no permite una buena aproximación al problema de los poderes probatorios del juez.

2.2.2. Reorientación filosófica: modelos de proceso

Se ha demostrado que el modo habitual de abordar el problema de la iniciativa probatoria en general y sobre todo las atribuidas al juez, es equívoco y no corresponde a la realidad.

Se ha comprobado, igualmente, que no existe una necesaria relación entre dichos poderes y regímenes autoritarios. Los ordenamientos actuales tienden a establecer una función activa del juez en la adquisición de pruebas para la determinación de los hechos, complementaria y supletoria a la iniciativa probatoria de las partes; procurando asegurar el principio dispositivo y la garantía del contradictorio. Esta dicotomía adversarial-inquisitorial a lo mucho puede representar tendencias generales de la justicia relativas a la organización del poder y objetivos de la administración de justicia. En este punto conviene precisar que no es que hayan desaparecido las diferencias entre estos sistemas procesales, sino que se cuestiona la manera tradicional en que se ha planteado la cuestión por mucho tiempo. Es posible que esta sea la causante de que algunos todavía discutan (o rechacen) la conveniencia de la concesión de dichos poderes al juez o duden de su fundamentación ideológica.

En el contexto actual las orientaciones han cambiado de rumbo en favor de nuevos modelos que no se reducen a tal formulación. Se trata de un verdadero giro metodológico en la manera de aproximarse al análisis del problema, esto es, tomando en consideración los modelos y la función que desempeña el proceso. En efecto, para el desarrollo de la presente sección se toma en consideración la metodología inicialmente propuesta por Damaška y los criterios y las características expuestos por Taruffo

[Continúa…]

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[Nota original 18.10.2018]

Con el fin de generar jurisprudencia vinculante en el tema de la “iniciativa probatoria del juez” o “prueba de oficio”, fue realizada hoy la audiencia pública del X Pleno Casatorio Civil, con la participación de los jueces de las dos salas supremas de esta especialidad.

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