Fundamento destacado. 51. Estamos ante una antinomia (incompatibilidad) sobre la aplicación temporal de las normas jurídicas regulado en el artículo 103 de la Constitución sobre la prohibición de retroactividad, salvo en material penal siempre que sea favorable al reo, y el artículo II.2.5 LED que contrariamente permite la retroactividad del decomiso civil con afectación del derecho de propiedad, lo cual se resuelve con la regla del artículo 138, segundo párrafo de la Constitución: “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera”, debiendo los jueces utilizar el control difuso en defensa de la norma constitucional como lo permite el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al respecto, vale precisar que el Defensor del Pueblo José Manuel Gutiérrez Cóndor presentó una demanda de inconstitucionalidad con fecha 2/8/2024 contra diversos preceptos de la Ley de Extinción de Dominio, aprobada por DL 1373, entre ellos, el II.2.5 LED sobre la aplicación retroactiva de la misma.
52. Por lo expuesto, deberá revocarse el auto que ha declarado fundada la solicitud de medida cautelar de incautación sobre el bien sub litis de propiedad de la empresa requerida y reformándola se la declara improcedente, al haberse seguido el procedimiento de extinción de dominio aprobado por DL 1373 para una actividad ilícita penal ocurrida con anterioridad a su vigencia, desviándose del procedimiento previsto en la legislación vigente al momento de la comisión de la actividad ilícita, como es el procedimiento de pérdida de dominio aprobado por DL 1104 (vigente desde el 19/4/2012 hasta el 1/2/2019), siempre que concurran los presupuestos regulados para su procedencia32, máxime si la acción real aún se encuentra vigente, al no haber transcurrido el plazo de prescripción de 20 años previsto en dicha ley.
53. Alternativamente a la Ley de Perdida de Dominio, también era viable el decomiso penal como consecuencia accesoria en el proceso penal instaurado contra el imputado Fredy William Castillo Gamez en su condición de patrón de la embarcación pesquera MARIANA B de propiedad de Pesquera Hayduk S.A., tramitado ante el Juzgado de Investigación Preparatoria de Tacna, en el Expediente Nº 1043-2022-57-2301-JR-PE-06, por el mismo hecho delictivo tipificado en el artículo 308-B del Código Penal, que concluyó con sentencia condenatoria de fecha 2 de setiembre de 2022, mediante proceso especial de terminación anticipada. En tal sentido, no habiéndose garantizado el derecho fundamental al procedimiento establecido en la ley vigente al momento de la actividad ilícita, deviene en innecesario emitir pronunciamiento de fondo sobre los presupuestos de la medida cautelar consistentes en la verosimilitud de los hechos, el peligro en la demora y la proporcionalidad, al ser manifiestamente improcedente la medida cautelar de incautación.
Sumilla: Deberá revocarse el auto que ha declarado fundada la solicitud de medida cautelar de incautación sobre el bien sub litis de propiedad de la empresa requerida y reformándola se la declara improcedente, al haberse seguido el procedimiento de extinción de dominio aprobado por DL 1373 para una actividad ilícita penal ocurrida con anterioridad a su vigencia, desviándose del procedimiento previsto en la legislación vigente al momento de la comisión de la actividad ilícita, como es el procedimiento de pérdida de dominio aprobado por DL 1104 (vigente desde el 19/4/2012 hasta el 1/2/2019), siempre que concurran los presupuestos regulados para su procedencia, máxime si la acción real aún se encuentra vigente, al no haber transcurrido el plazo de prescripción de 20 años previsto en dicha ley
PODER JUDICIAL
SALA DE APELACIONES TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN EXTINCIÓN DE DOMINIO DE LA LIBERTAD
CASO N.° 188-2024-22-1601-SP-ED-01/El Santa
LA COORDINADORA DE LA SALA DE APELACIONES TRANSITORIA ESPECIALIZADA EN EXTINCIÓN DE DOMINIO DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR TITULAR ELISEO GIAMMPOL TABOADA PILCO, HA QUEDADO REDACTADO DE LA SIGUIENTE MANERA:
AUTO DE APELACIÓN
(Voto en discordia del Juez Superior Taboada Pilco)
RESOLUCIÓN NÚMERO CINCO
Trujillo, veinte de noviembre del dos mil veinticuatro
Demandante : Fiscalía Especializada El Santa
Requeridos : Pesquera Hayduk S.A. y otros
Actividad ilícita : Delito de tráfico ilegal de especies acuáticas
Procedencia : Juzgado Especializado de Extinción de Dominio El Santa
Apelante : Requeridos
Asunto : Apelación de auto fundada incautación de embarcación pesquera
Especialista Judicial : Lucia Ubillús Bermejo
I. PARTE EXPOSITIVA
1. Con fecha veintiocho de junio del dos mil veinticuatro, la Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio El Santa presentó demanda de extinción de dominio e imposición de la medida cautelar de incautación sobre el bien inmueble consistente en la embarcación pesquera “MARIANA B”, cuyo titular registral es la persona jurídica Pesquera Hayduk S.A.; inscrito en la partida registral N° 00715302 del Registro de Embarcaciones Pesqueras Oficina Registral Lima. La demanda e incautación se dirige contra los requeridos Pesquera Hayduk S.A. (propietario), La Fiduciaria S.A. (fiduciario) y DNN BANK ASA (acreedor).
2. Con fecha tres de julio del dos mil veinticuatro, el Juez José Luis Cáceres Haro del Juzgado Especializado en Extinción de Dominio El Santa mediante resolución número uno, declaró fundada la solicitud de medida cautelar de incautación del bien inmueble consistente en la embarcación pesquera “MARIANA B”.
3. Con fecha seis de setiembre del dos mil veinticuatro, la requerida Pesquera Hayduk S.A. presentó recurso de apelación, solicitando que se revoque la resolución que declaro fundada la incautación y se la declare infundada o se varíe a la medida de inhibición. Asimismo, con fecha diecisiete de setiembre del dos mil veinticuatro, la requerida La Fiduciaria presentó recurso de apelación con la misma pretensión impugnatoria. Las apelaciones de ambos requeridos fueron admitidos a trámite recursal.
4. Con fecha cinco y ocho de noviembre del dos mil veinticuatro, se realizó la audiencia de apelación ante la Sala de Apelaciones Transitoria Especializada en Extinción de Dominio de La Libertad, integrada por los Jueces Superiores Carlos Augusto Falla Salas, Giammpol Taboada Pilco y Jorge Luis Rojas Cruz (ponente y director de debates), con la participación de los abogados de los requeridos apelantes, solicitando se revoque el auto y declare infundada la incautación, o su defecto se varíe la medida a inhibición; mientras que el Fiscal Superior solicitó se confirme el auto, expidiéndose el siguiente voto en discordia del auto de apelación.
II. PARTE CONSIDERATIVA
Antecedentes del caso
5. La Fiscalía Especializada de Extinción de Dominio El Santa presentó demanda de extinción de dominio e imposición de la medida cautelar de incautación sobre el bien inmueble consistente en la embarcación pesquera “MARIANA B”, cuyo titular registral es la persona jurídica Pesquera Hayduk S.A.; inscrito en la partida registral N° 00715302 del Registro de Embarcaciones Pesqueras Oficina Registral Lima. La demanda e incautación se dirige contra los requeridos Pesquera Hayduk S.A. (propietario), La Fiduciaria S.A. (fiduciario) y DNN BANK ASA (acreedor).
6. Los hechos que sustentan el requerimiento fiscal de incautación sobre el bien inmueble sub litis, se resume en que con fecha 11 de agosto de 2018, conforme así obra de manera detallada en la Declaración Diaria de Zarpe para naves pesqueras de arquero bruto mayor de 10 (DICAPI 1003- DIRCONTROL), la embarcación pesquera MARIANA B, con número de matrícula CO-16662-PM de propiedad de Pesquera Hayduk S.A. al mando del Patrón Fredy William Castillo Gamez, zarpó del puerto de Chimbote para posteriormente extraer recurso hidrobiológico «jurel» en un aproximado de 300 TM en la zona de pesca Picata – Morro Sama y La Yarada; asimismo, la misma embarcación pesquera arribó el 17 de agosto de 2018 a la planta de procesamiento de Hayduk ubicada en la avenida Santa Marina s/n del distrito de Coishco provincia de Santa región Ancash, como se indica en el Formato de Desembarque para la Flota Cerquera de Mayor Escala. A la fecha de arribo el 17 de agosto de 2018, a las 17.52 horas, la empresa fiscalizadora SGS DEL PERÚ S.A.C., Ejecutora del Programa de Vigilancia y Control de las Actividades Pesqueras y Acuícolas en el ámbito nacional, Sonia Tania Zavala Luis, con la finalidad de verificar el cumplimiento de la normativa pesquera vigente, ingresó a las instalaciones de la Planta de Procesamiento de Productos Pesqueros Pesquera Hayduk S.A., verificando el desembarque del recurso hidrobiológico jurel (trachurus murphyi) de la embarcación pesquera MARIANA B con número de matrícula CO-16662-PM, que declaraba a través del reporte de cala una captura de 320 TM del referido recurso marino.
7. La fiscalizadora Sonia Tania Zavala Luis procedió a realizar el muestreo biométrico del recurso hidrobiológico jurel, procedimiento que fue perennizado en el Parte de Muestreo 0218- 446: N° 000479, dejándose constancia que el resultado del muestreo fue 54.10% de ejemplares menores a 31 cm de un total de 122 ejemplares medidos a longitud total. Asimismo, se determinó que el peso registrado total del recurso era de 280.768 TM. En tal sentido, mediante Acta de Fiscalización 0218-1446 N° 001145 de fecha 17 de agosto de 2017, se determinó que dicha conducta tipifica como infracción de extraer o descargar recursos hidrobiológicos en tallas o pesos menores a los permitidos, superando la tolerancia establecida en la normatividad sobre la materia, sancionada en el numeral 11 del artículo 134 del Reglamento Legal General de Pesca aprobada por Decreto Supremo N° 012-2001-PE, excediendo en un total de 24.10% sobre la tolerancia máxima permitida para este recurso que es del 30%, de acuerdo a lo establecido en Decreto Supremo N° 011-2007-PRODUCE y la Resolución Ministerial Nº 209-2001-PE. Posteriormente, la Dirección de Sanciones del Ministerio de la Producción, mediante Resolución Directoral N° 2535-2020- PRODUCE/DS-PA de 03 de noviembre de 2020, resolvió sancionar a Pesquera Hayduk S.A., titular del permiso de pesca de la E/P MARIANA B con número de matrícula CO-16662-PM, por haber incurrido en la infracción tipificada en el numeral 11) del artículo 34 del Reglamento de la Ley General de Pesca, al haber extraído recursos hidrobiológicos jurel en tallas menores a las establecidas; sanción que fue confirmada mediante Resolución Consejo de Apelación de Sanciones N° 18-2021-PRODUCE/CONAS-1CT de 29 de enero de 2021, emitido por el Consejo de Apelaciones del Ministerio de la Producción.
8. Para acreditar los hechos descritos, la Fiscalía ha presentado los siguientes medios de prueba: Copia de la Partida N° 00715302, Zona Registral N° IX – Sede Lima – Oficina Registral Lima; Contrato de Fideicomiso en garantía celebrado por Pesquera Hayduk S.A., La Fiduciaria S.A., DNB BANK ASA y Jorge Manuel Arriola Marquez de 23 de diciembre de 2020; Instrumento N° 3428: Declaración Unilateral de Cumplimiento de Condición Suspensiva que otorga La Fiduciaria S.A; Título N° 2020-2567542 de la Partida N° 00715302 Zona Registral N° IX – Sede Lima; Acta de Fiscalización N° 0218-446 N° 001145 de 17 de agosto de 2018; Parte de Muestreo N° 0218-446: N° 000479 de 17 de agosto de 2018; Declaración Diaria de Zarpe para Naves Pesqueras Arquero Bruto Mayor de 10; Declaración Diaria de Arribo para Naves Pesqueras Arquero Bruto Mayor de 10; Formato de desembarque para la flota cerquera de mayor escala; Informe Fundamentado N° 00000047-2022-PRODUCE/DSF-PA-bjruiz de 09 de junio de 2022; Resolución Directoral N° 2535-2020-PRODUCE/DS-PA de 03 de noviembre de 2020; Resolución Consejo de Apelación de Sanciones N° 18-2021- PRODUCE/CONAS-1CT de 29 de enero de 2021; Acta de Registro de Audiencia de Terminación Anticipada de 02 de setiembre de 2022; Oficio N° 00000020-2024- PRODUCE/DS-PA y relación de procedimientos administrativos sancionadores.
9. Para la Fiscalía Especializada la conducta antes descrita configura la actividad ilícita contra el medio ambiente, en la modalidad de delito de extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas, tipificado en el artículo 308-B del Código Penal, con la siguiente proposición normativa: “El que extrae especies de flora o fauna acuática en épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas, o captura especies o las procesa sin contar con el respectivo permiso o licencia o exceda el límite de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa competente y la ley de la materia, o lo hace excediendo el mismo o utiliza embarcaciones construidas sin autorización o sin licencia, métodos prohibidos o declarados ilícitos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa. Se exceptúan de la aplicación de este artículo las capturas incidentales de especies y/o tamaños distintos a las autorizadas, en cualquier tipo de pesca y las que se encuentran en procesos de formalización, siempre que estas se realicen durante actividades y zonas permitidas, cumpliendo con las normas regulatorias pesqueras correspondientes”. De otro lado, la Fiscalía Especializada invocó el presupuesto de extinción de dominio previsto en el artículo 7.1.a de la Ley de Extinción de Dominio -en adelante LED-, consistente en que el bien inmueble sub litis ha sido utilizado como instrumento del delito de extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas tipificado en el artículo 308-B del Código Penal, precisándose que la embarcación materia de incautación es un bien de interés económico relevante al tener un valor de US$ 17 158 864.61, según la revisión del Título N° 2015-77020072 de 10 de febrero de 2015.
10. El Juez de Extinción de Dominio El Santa mediante resolución de 3 de julio del 2024 declaró fundado el requerimiento de incautación, aceptando los fundamentos de hecho y de derecho expuestos por la Fiscalía Especializada, en el sentido que el bien inmueble consistente en la embarcación pesquera “MARIANA B” –bien sub litis- fue utilizado como instrumento del delito de extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas previsto en el artículo 308-B del Código Penal. La medida de incautación fue ejecutada el 28 de agosto de 2024 por la Fiscalía Especializada pasando el bien a custodia y administración del PRONABI, procediéndose a continuación a la notificación de la medida a la parte requerida. Posteriormente, la parte requerida compuesta por Pesquera Hayduk S.A. y La Fiduciaria presentaron sus respectivos recursos de apelación, solicitando que se revoque la resolución que declaró fundada la incautación y se la declare infundada al no concurrir los presupuestos de verosimilitud de los hechos y peligro en la demora, o en su defecto se varíe a la medida cautelar a una de inhibición por ser proporcional.
11. Tratándose de una medida cautelar de incautación ejecutado sobre el bien patrimonial, deberá apreciarse la concurrencia de los presupuestos de verosimilitud de los hechos y peligro en la demora como lo exige el artículo 15 de la LED, aunado al principio de proporcionalidad como lo exige el artículo 200 de la Constitución por tratarse de una medida que restringe el derecho fundamental a la propiedad de los requeridos. No obstante, la Sala Superior ad quem ante de ingresar al análisis de fondo de los fundamentos de hecho y de derecho de la resolución que ha declarado fundada la incautación sobre el bien sub litis, en aplicación del principio de legalidad, deberá en primer lugar determinar si la LED vigente desde el 2 de febrero de 2019, puede aplicarse a la actividad ilícita imputada por la comisión del delito de extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas previsto en el artículo 308-B del Código Penal ocurrida entre el 11 y 18 de agosto de 2018 (que corresponde a la fecha de zarpe y arribo de la embarcación); esto es, con anterioridad a la vigencia de la misma, lo cual no es un tema baladí, puesto que el artículo 139.3 de la Constitución reconoce como principio-derecho de la función jurisdiccional “la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos”.
12. Para determinar la ley aplicable a la acción de extinción o pérdida de dominio sobre la embarcación pesquera “MARIANA B”, que según la imputación fiscal descrita en la solicitud de incautación fue utilizado como instrumento del delito de extracción y procesamiento ilegal de especies acuáticas previsto en el artículo 308-B del Código Penal, deberá efectuarse un análisis sobre los siguientes temas: i. Naturaleza jurídica de la Ley de Extinción de Dominio (LED) como norma sancionadora; ii. Aplicación temporal de la LED; iii. Aplicación temporal de la norma que tipifica la actividad ilícita en la LED; iv. Inconstitucionalidad de la aplicación retrospectiva (retroactividad camuflada) de la LED.
NATURALEZA JURIDICA DE LA LED COMO NORMA SANCIONADORA
13. La consecuencia de nulidad de pleno derecho prevista en el decomiso civil y decomiso penal para los actos jurídicos recaídos sobre bienes de origen o destino ilícito, constituye una forma de nulidad absoluta reconocida en el artículo 219 del Código Civil, cuando su fin sea ilícito (inciso 4) y cuando la ley lo declara nulo (inciso 7). La nulidad absoluta es sustancialmente una sanción establecida para aquellos negocios jurídicos que incumplan ciertas disposiciones imperativas, entre ellas, el propio artículo 219 del Código Civil, situándose de este modo fuera del ámbito amparado por la ley. Y como la nulidad es una sanción, debe encuadrarse dentro de ciertos marcos. El primero de estos es que la nulidad esté prevista. La segunda, es que, como toda sanción, debe ser impuesta y ejecutada en virtud de una sentencia judicial. Mientras no haya tal sentencia, es decir mientras no haya declaración judicial de certeza de nulidad, el negocio podrá producir todo tipo de consecuencias como si fuera válido. Por lo tanto, si el negocio no ha sido declarado nulo, es inválido y la sanción sólo existe en potencia como posibilidad y sus efectos (de la sanción) inoperantes. Se requiere entonces que para que la sanción prevista por la ley surta todos sus efectos, sea declarada mediante sentencia judicial[3].
14. La extinción de dominio -decomiso civil- regulado en la LED procede en los siguientes presupuestos: a) Cuando se trate de bienes que constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de la comisión de actividades ilícitas, salvo que por ley deban ser destruidos o no sean susceptibles de valoración patrimonial. b) Cuando se trate de bienes que constituyan un incremento patrimonial no justificado de persona natural o jurídica, por no existir elementos que razonablemente permitan considerar que provienen de actividades lícitas. c) Cuando se trate de bienes de procedencia lícita que han sido utilizados o destinados para ocultar, encubrir, incorporar bienes de ilícita procedencia o que se confundan, mezclen o resulten indiferenciables con bienes de origen ilícito. d) Cuando se trate de bienes declarados en abandono o no reclamados y se tenga información suficiente respecto a que los mismos guardan relación directa o indirecta con una actividad ilícita. e) Cuando los bienes o recursos de que se trate provengan de la enajenación o permuta de otros que tengan su origen directo o indirecto en actividades ilícitas o constituyan objeto, instrumento, efectos o ganancias de las mismas (…). g) Cuando se trate de bienes objeto de sucesión por causa de muerte y los mismos se encuentren dentro de cualquiera de los presupuestos anteriores (artículo 7 LED).
[Continúa…]
 de la Ley de Extinción de Dominio [Caso 188-2024-22-1601-SP-ED-01/El Santa]){kind=link}