Sumario: 1. Definiciones y delimitación del problema, 2. Consecuencias jurídicas del principio de estricta tipicidad penal.
1. Definiciones y delimitación del problema
Podemos arribar al consenso que el mero incumplimiento de las disposiciones sobre emergencia sanitaria [Decreto Supremo 008-2020-SA] y el estado de emergencia nacional [Decreto Supremo 044-2020-PCM] no invoca la aplicación del delito de desobediencia [previsto en el artículo 368 del Código Penal], pues la desobediencia a la ley no se identifica con la desobediencia a una orden impartida por una autoridad en ejercicio funcional. Afirmar lo contrario, implicaría que la comisión de todos los delitos, llamaría a concursar de forma ineludible a uno de desobediencia, pues la comisión del ilícito siempre implica el incumplimiento de la ley penal.
Lea también: ¿Suspensión de plazos de prisión preventiva por ponderación?
Sin embargo, descartada la configuración del tipo legal de desobediencia, nos enfrentamos a la fórmula legislativa del delito de violación de medidas sanitarias [previsto en el artículo 292 del Código Penal], por el que las intervenciones policiales son cada vez más usuales. El supuesto de hecho de la fórmula legal, tiene la siguiente lectura:
El que viola las medidas impuestas por la ley o por la autoridad para la introducción al país o la propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga.
Hemos resaltado la preposición «para», en tanto se manifiesta como el elemento más importante que permite cerrar el circuito de la conducta delictiva y coloca el hito que separa la la infracción administrativa de la infracción penal.
No hay discusión semántica respecto que la acepción principal de la preposición «para» indica la finalidad de una acción. Cuando el tipo legal exige dentro de la ley escrita, una finalidad específica, el tipo objetivo está condicionado a una intención trascendente, de tal manera que, si no se revela la tendencia del sujeto agente, el delito queda incompleto.
Los profesores alemanes Hans-Heinrich Jescheck y Thomas Weigend, escribieron hace mucho que: «…junto al dolo concurren a menudo especiales elementos subjetivos del tipo que son así mismo partes integrantes del injusto de acción en la medida en que vienen a caracterizar más detalladamente la voluntad de la acción del autor. Se presentan como modificaciones de la voluntad típica de acción que, al igual que el dolo, muestran la estructura de la finalidad…».[1]
Nos señalan los profesores que, en atención a la exigencia de los elementos subjetivos especiales, podemos distinguir hasta cuatro grupos denominados: 1) delitos de intención o de tendencia interna trascendente, con la clasificación sobre delitos de resultado cortado y delitos mutilados en dos actos; 2) delitos de tendencia interna intensificada; 3) delitos de expresión y 4) delitos con elementos impropios de la actitud interna[2].
Respecto de los delitos de intención, el profesor español Diego-Manuel Luzón Peña, escribe con claridad que: «En primer lugar están los delitos “de intención”, también denominados “de tendencia interna trascendente”. En ellos se requiere obrar con el ánimo, finalidad o intención adicional de lograr un ulterior resultado o una ulterior actividad, distintos de la realización del tipo. No se trata por tanto de la finalidad o dolo directo de realizar el propio tipo objetivo, sino de una finalidad o ánimo que es diferente y va más allá de (trasciende a) la realización del tipo»[3].
Nótese que, en los delitos de tendencia, las intenciones trascienden en la completitud del tipo, de tal manera que, de no revelarse [de acuerdo al contexto situacional], no podemos afirmar el comportamiento desarrollado en la fórmula legislativa, por lo que, en atención a los principios de ley cierta y estricta, no puede atribuirse su comisión.
Pongamos un ejemplo con otro tipo legal [tal vez] más explícito en cuanto a la finalidad, como es el de Trata de Personas. Es indudable que el delito previsto en el artículo 153 del Código Penal, está configurado como un delito de intención, siendo que los verbos rectores de captación, transporte, traslado, acogimiento, recepción o retención, deben estar necesariamente asociados a una finalidad de explotación [de cualquier índole].
Luego, si tal finalidad no se revela, el delito se manifiesta de forma incompleta. Dicho de otro modo, no se configura. Tal exigencia sobre una tendencia interna del sujeto agente, trae a su vez, consecuencias jurídicas en el ámbito procesal y probatorio. Por ejemplo, a ningún agente de investigación se le ocurriría detener sin más [afirmando una conducta de trata], a una persona que transporta a otra. Para ello, tendrá que convencerse con un estándar mínimo de causa probable, respecto de la finalidad de explotación por parte de quien transporta.
Lo mismo sucede con el delito de violación de medidas sanitarias [art. 292]. Se trata de un delito de intención, en el que el comportamiento de violación de medidas, debe necesariamente asociarse a una finalidad de «introducción o propagación de una enfermedad o epidemia o de una epizootía o plaga». Tal finalidad debe mínimamente poder ser verificable, pues el mero incumplimiento de las medidas sanitarias, no completa ni por asomo el delito en examen.
2. Consecuencias jurídicas del principio de estricta tipicidad penal
La exigencia de verificación de todos los elementos del tipo, incluyendo los de tendencia interna, no incumbe solamente al derecho material, sino que trae consecuencias importantes desde el derecho procesal y probatorio.
a) En cuanto al derecho penal, tenemos que los elementos de tendencia interna en el delito de Violación de Medidas Sanitarias, aparta al derecho administrativo sancionador del derecho penal, pues el sólo incumplimiento de [algunas] disposiciones de la emergencia sanitaria a nivel nacional, sólo tiene entidad para llenar de contenido típico, las conductas sancionadas como infracción en el artículo 5 del decreto legislativo 1458[4], sancionadas con multas desde el 2% hasta el 10% de la UIT. Luego, tales comportamientos corresponden ser juzgados por el derecho administrativo sancionador.
En efecto, en este caso, el tipo administrativo no mantiene una exigencia adicional de algún elemento de tendencia interna trascedente, como sí lo hace el tipo penal. Luego, la diferencia entre ambos tipos legales, resulta manifiesta.
Para que se complete el tipo penal de Violación de Medidas Sanitarias, se requiere la intención introducción o propagación de una enfermedad, epidemia, epizootia o plaga. Tal finalidad en este caso, no resulta muy fácil de desarrollar. Pues, para afirmar que el agente manifiesta una tendencia de introducción o propagación, debemos partir del necesario presupuesto, que el agente lleva consigo la enfermedad o por lo menos tiene dominio sobre ella. Así, por ejemplo, en el caso de la pandemia de covid-19, para la configuración delictiva, se tendría que verificar que la persona que incumple las medidas sanitarias, es portador y además trasmisor de dicha enfermedad.
Luego, si la persona no tuviera algún dominio que le permita la propagación de la enfermedad, entonces la conducta se reduciría a la sola infracción administrativa. Incluso, si el agente tuviera una equivocada representación sobre su propio contagio, tal conducta igualmente no le pertenece al ámbito penal, debido a la no punibilidad por ineficacia absoluta del medio empleado [art. 17 del Código Penal].
Nótese, cómo el elemento de tendencia interna, termina por definir la conducta delictiva y se convierte en el parámetro normativo de diferenciación para la intervención del derecho penal.
b) Desde el punto de vista procesal, la cuestión principal, siempre la encontraremos en las medidas de coerción personal, pues un supuesto de flagrancia debe requerir un mínimo de causa probable, que permita afirmar una apariencia de delito.
Para ello, no basta con la constatación de la conducta de incumplimiento, pues tal comportamiento constituye un presupuesto necesario pero no suficiente, para completar el tipo legal.
En la determinación de flagrancia, resulta ilustrativo el Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116, que en el fundamento 8.A, se afirma:
El delito flagrante, en su concepción constitucionalmente clásica se configura por la evidencia sensorial del hecho delictivo que se está cometiendo o que se acaba de cometer en el mismo instante de ser sorprendido el delincuente; de suerte que se conoce directamente tanto la existencia del hecho como la identidad del autor y se percibe, al mismo tiempo, la relación de éste último con la ejecución del delito y se da evidencia patente de tal relación. Se trata de una situación fáctica en que el delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención [STSE de 3-2-2004], se requiere una evidencia sensorial y luego de la noción de urgencia.[5]
Nótese entonces, que la flagrancia requiere una percepción sensorial patente, respecto del hecho punible. En este caso, la configuración del hecho delictivo, exige como presupuesto, la conducta externa de incumplimiento, sin embargo, aunque resulte paradójico, lo más importante será la verificación del elemento de tendencia interna trascendente, referido a la propagación de la enfermedad.
Para ello, se debe verificar mínimamente si el sujeto desobediente, es portador o tiene dominio de la enfermedad, puesto que, de no ser así, no podría afirmarse una finalidad de contagio, pues cualquier intención trascendente, exigible al sujeto, encierra como presupuesto lógico-objetivo, el conocimiento de la posibilidad de propagación.
Ello permite afirmar que la sola verificación de conductas desobedientes respecto de las medidas sanitarias, no revela de forma patente un delito flagrante, encomendándose al derecho administrativo, la sanción de tales comportamientos.
En efecto, así como en el delito de Trata de Personas, la policía no podría razonablemente detener a personas que transportan a otras, o las reciben en un determinado lugar [que simplemente revelan conductas neutrales de servicio de transporte o visita], sin antes verificar mínimamente una finalidad de explotación; tampoco en el caso del delito de Violación de Medidas Sanitarias, se podría intervenir sin más al sujeto que incumple los mandatos que sobre emergencia sanitaria ha dispuesto el Poder Ejecutivo. En tales supuestos, debería verificarse mínimamente la especial intención de propagación por parte del desobediente, con la consecuencia necesaria de verificar si es portador, trasmisor o tiene cierto dominio de la enfermedad en cuestión.
Otro punto importante en cuanto al aspecto procesal, lo encontramos en la propiedad/impropiedad del objeto [art. 17 del Código Penal], referido a la disposición para la viabilidad de la propagación de la enfermedad. Así, si lo que se reprocha es la especial intención de contagio, entonces tendría que verificarse un contexto de concurrencia de personas para afirmar un contexto idóneo. Así, por ejemplo, aquél sujeto portador, que camina en el desierto o en una playa desolada, no da paso de forma patente a la necesaria intervención de las autoridades policiales, por una situación de flagrancia.
c) Desde el punto del derecho probatorio, la configuración delictiva, también acarrea consecuencias importantes. Al respecto, hemos dicho que, para la concurrencia de la tendencia interna por el sujeto agente, se requiere por lo menos establecer que es portador, trasmisor o tiene dominio de la enfermedad que está dispuesto a propagar.
Si ello es así, entonces los medios de investigación pertinentes, estarán dirigidos a la prueba pericial. Tal exigencia resultará la más idónea para descartar la ineficacia del medio empleado y/o la impropiedad absoluta del objeto.
Sin embargo, en atención al principio de libertad probatoria, se podría verificar la presencia o el dominio de la enfermedad por otros medios, o cuando tal circunstancia resulte de alguna manera perceptible a los sentidos sin mayores indagaciones especializadas.
Concluyo señalando que es evidente, que las intervenciones policiales y de las fuerzas armadas, encuentran suficiente legitimidad, con la declaratoria del Estado de Emergencia. Lo que escribo se refiere únicamente a la correcta delimitación típica del delito de Violación de Medidas Sanitarias, desde la ley cierta y estricta.
[1] Jescheck Hans-Heinrich y Weigend Thomas. Tratado de derecho penal. Parte general, Volumen I, Instituto Pacífico, 2014, p. 467.
[2] Ibidem, p. 470 y ss.
[3] Luzón Peña Diego-Manuel, Derecho penal. Parte general, Editorial IB de f, 2016, p. 382 y s.
[4] Artículo 5. Infracciones
5.1 Constituyen infracciones administrativas las siguientes conductas:
- Desarrollar actividades económicas no consideradas de prestación y acceso esencial previstas en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.
- Circular por la vía pública, para la realización de actividades que no estén contempladas en el numeral 4.1 del artículo 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. No están comprendidas en este supuesto las personas con autismo que, por su condición, requieran salir, solas o en compañía de una persona, de sus domicilios; siempre que sea absolutamente necesario y se les lleve a sitios muy cercanos a su domicilio, sean breves, usen mascarilla y mantengan la distancia social de un metro respecto de otra persona. Tampoco están comprendidas aquellas personas que salen a atender las necesidades de sus mascotas, durante el periodo de aislamiento social, siempre que se les lleve a sitios muy cercanos a su domicilio, sean breves, usen mascarilla y mantengan la distancia social de un metro respecto de otra persona.
- Circular por la vía pública sin contar con el respectivo pase personal laboral, en caso corresponda.
- Circular con vehículo de uso particular sin la autorización emitida por el Ministerio de Defensa o el Ministerio del Interior.
- No respetar la inmovilización social obligatoria desde 18:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente a nivel nacional, y desde las 16:00 horas hasta las 04:00 horas del día siguiente en los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad y Loreto u otro horario que por norma especial se establezca.
- No respetar la inmovilización social obligatoria durante todo el día el día domingo, durante el tiempo que dure el Estado de Emergencia Nacional, u otros días que por norma especial se disponga.
- Desarrollar actividades sociales, recreativas, culturales, religiosas de aglomeración o concurrencia masiva o no masiva en la vía pública.
- Circular por la vía pública sin usar la mascarilla de uso obligatorio.
- Salir más de una persona por familia, para la adquisición de víveres o productos farmacéuticos.
- No respetar el mínimo de un metro de distancia obligatorio, formando aglomeraciones en los establecimientos comerciales cuya apertura esté permitida.
- No contar o rehusarse a cumplir con la identificación dispuesta por los miembros de la Policía Nacional o de las Fuerzas Armadas.
5.2 Las multas a aplicarse serán desde 2% de la UIT hasta el 10% de la UIT, dependiendo de la gravedad y serán fijadas en el reglamento del presente Decreto Legislativo.
[5] El Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2016/CIJ-116, resolvió algunos problemas de interpretación respecto del proceso inmediato reformado, donde se analizan figuras como las de delito evidente y delito flagrante.
