Fundamentos destacados: 14. SALINAS SICCHA refiere que se trata de una apropiación sui generis, puesto que aquel funcionario no sustracción de los bienes sino que estos ya están a su disposición por razón del cargo que desempeña en la administración pública, pues «el sujeto simplemente no administra los bienes aplicándolos a la función pública para el que están d destinados, sino dispone de ellos como si formaran parte de su propio y exclusivo patrimonio»; es decir, como propietario del bien público[16].
15. ROJAS VARGAS precisa que en el delito de peculado por apropiación el sujeto público, incorpora a su patrimonio propio o de tercero bienes ajenos que son de propiedad del Estado o se encuentran bajo administración pública, produciéndose así una apropiación ilegitima que resulta intolerable para el sistema jurídico, más aún si dicha acción y resultado supone la infracción de deberes funcionales por parte del sujeto público[17].
16. En este sentido, REÁTEGUI SÁNCHEZ aduce que el elemento «apropiación[18]» descrito por la conducta típica del delito de peculado, constituye un estadio posterior a un supuesto de apoderamiento, pues implica que el funcionario o servidor público dispone de la cosa como si fuera el dueño (usa o vende, por ejemplo)[19].
17. ABANTO VASQUEZ agrega que los elementos objetivos del tipo «administración, percepción o custodia de los bienes públicos», «[..] no se refieren a una simple entrega de bienes como una cuestión de confianza en el funcionario, pues éste debe tener los bienes en función de lo dispuesto por la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes ‘con ocasión» de sus funciones[20]. Los caudales comprenden toda clase de bienes; no reduce su contenido al dinero, aunque sí tiene que tratarse de objetos dotados de valor de naturaleza económica[21], es en ese momento -según dice- en que adquieren la condición de públicos.
Por tanto, la apropiación se verificará en la medida que el sujeto activo del delito se comporte como legítimo propietario de ellos y disponga de los bienes como si formaran parte de su patrimonio personal o privado apoderándose de ellos, este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o servidor público usa los bienes. que le han sido confiados por el Estado como si fueran propios[22].
18. En general el bien jurídico protegido en el delito de peculado es el recto desarrollo o desenvolvimiento de la administración pública. En la doctrina nacional existen hasta tres posturas (dos de ellas son, la protección del patrimonio estatal y el ejercicio de las funciones públicas), pero como fruto del acuerdo concreto de la Corte Suprema[23] surge la tercera teoría, en que el bien jurídico específico protegido es la no lesividad de intereses patrimoniales de la administración pública y la evitación del abuso de poder del funcionario o servidor público que no debe quebrantar los deberes funcionales de lealtad y probidad (por tratarse de un delito pluriofensivo).
19.° Entonces, por su naturaleza se puede concluir que no solo se reprime el apoderamiento del dinero (ánimo de lucro), sino el deber de la correcta gestión funcionarial (debida administración).
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA
XI PLENO JURISDICCIONAL DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE, TRANSITORIA Y ESPECIAL
ACUERDO PLENARIO N° 07-2019/CIJ-116
FUNDAMENTO: Artículo 116 TUO LOPJ
ASUNTO: Viáticos y delito de peculado
Lima, diez de setiembre de dos mil diecinueve.-
Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidos en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:
ACUERDO PLENARIO
1. ANTECEDENTES
1.° Las salas penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, en virtud de la Resolución Administrativa número 120- 2019-P-PJ, de veintiuno de febrero de dos mil diecinueve, con el concurso del Centro de Investigaciones Judiciales, bajo la coordinación del señor San Martín Castro, realizaron el XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de los Jueces Supremos de lo Penal – dos mil diecinueve, que incluyó la participación respectiva en los temas objeto de análisis propuestos por la comunidad jurídica, a través del Link de la Página Web del Poder Judicial -abierto al efecto- al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ- y dictar Acuerdos Plenarios concordar la jurisprudencia penal y definir la doctrina legal correspondiente.
2.° El XI Pleno Jurisdiccional Supremo en materia Penal de dos mil diecinueve se realizó en tres etapas. La primera etapa estuvo conformada por dos fases. Primera: la convocatoria a la comunidad jurídica y la selección de los temas del foro de aportes con participación ciudadana. Para proponer los puntos materia de análisis que necesitan interpretación uniforme y la generación de una doctrina jurisprudencial para garantizar la debida armonización de criterios de los jueces en los procesos jurisdiccionales a su cargo. Segunda: la selección preliminar de temas alcanzados por la comunidad jurídica, designación de jueces supremos ponentes y fecha de presentación de ponencias respecto a las propuestas temáticas que presentaron los abogados y representantes de instituciones públicas y privadas.
3.° El 25 de abril último se publicaron en la página web del Poder Judicial los temas seleccionados para el debate identificándose ocho mociones: a. Pena efectiva: principio oportunidad y acuerdo reparatorio. b. Diferencias hermenéuticas y técnicas especiales de investigación en los delitos de organización crimen y banda criminal. c. Impedimento de salida del país y diligencias preliminares. d. Absolución, sobreseimiento y reparación civil, así como prescripción y caducidad en ejecución de sentencia en el proceso penal. e. Prisión preventiva: presupuestos, así como vigilancia electrónica personal. f. Problemas concursales en los delitos de trata de personas y explotación sexual. g. Viáticos y delito de peculado. h. Actuación policial y exención de responsabilidad penal.
∞ En la sesión del 28 de mayo de 2019, se seleccionaron a las personas e instituciones que harían uso de la palabra en Audiencia Pública.
4.° Presentaron, a través de la página web del Poder Judicial, informes en relación al tema «Los viáticos y delito de peculado», los señores abogados:
1. Don Constante Carlos Avalos Rodriguez.
2. Don Dyran Jorge Linares Rebaza.
5.° La segunda etapa consistió en el desarrollo de una Audiencia Pública que se realizó el martes 9 de julio de 2019 en que hicieron uso de la palabra los indicados señores abogados.
6.° La tercera etapa residió, primero, en la sesión reservada de análisis, debate, deliberación de las ponencias; y, en segundo lugar, en la votación y obtención del número conforme de votos necesarios, por lo que, en la fecha, se acordó pronunciar el Acuerdo Plenario que se emite conforme a lo dispuesto en el artículo 116 de la LOPJ, que faculta a las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República a pronunciar resoluciones vinculantes con la finalidad de concordar y definir criterios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales.
7.° Ha sido ponente el señor SALAS ARENAS.
II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS
l.- MARCO PRELIMINAR
1.- Según el primer párrafo del artículo 387 del Código Penal, modificado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 1243, de 22 de octubre de 2016, se sanciona la conducta del funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro de caudales o efectos cuya percepción, administración[1] o custodia le estén confiados por razón de su cargo.
2.- En tal sentido, en el Acuerdo Plenario 4-2005/CJ-116, de 30 de septiembre de 2005, interpretando el citado tipo penal, se estableció como uno de los elementos materiales del tipo penal, la existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos. Se dijo que se entiende por relación funcional el poder de vigilancia y control sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo, confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder vigilar y cuidar los caudales o efectos.
3.- En lo que corresponde a la protección internacional, en el numeral uno del artículo XI de la Convención Americana contra la Corrupción, se estipula que:
“A fin de impulsar el desarrollo y ¡a organización de las legislaciones nacionales y la consecución de los objetivos de esta Convención, los Estados legislaciones de las siguientes conductas: […] b) El uso o aprovechamiento indebido en beneficio propio o de un tercero por parte de un funcionario público o una persona que ejerce funciones públicas, de cualquier tipo de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que este tenga parte, a los cuales ha tenido acceso en razón o con ocasión de la función desempeñada, d) La desviación ajena a su objetivo que, para beneficio propio o de terceros, hagan los funcionarios públicos, de bienes muebles o inmuebles, dinero o valores, pertenecientes al Estado, a un organismo descentralizado o un particular, que los hubieran percibido por razón de su cargo, en administración, depósito o por otra causa”.
[Continúa…]
