En las tercerizaciones de servicios, la empresa principal (contratante) se preocupan por que las empresas tercerizadoras (contratistas o subcontratistas), que desplazan a su personal de forma continua a las instalaciones de la primera, cumplan con la normativa que regula la tercerización de servicios. Ello se refleja en las fases de selección y contratación de las los proveedores tercerizadoras; y, posteriormente, durante la ejecución de los servicios u obras.
La empresa principal aborda dicho nivel de cumplimiento bajo 4 aspectos. Primero, respecto al objeto de las tercerizaciones, que se traten de actividades principales -según la definición legal- y que se delegue a las tercerizadoras la realización de obras o la prestación de servicios especializados; debiendo descartarse la simple provisión de mano de obra. Segundo, se exige a las tercerizadoras que cumplan con los 4 requisitos legales: tener al personal desplazado bajo su exclusiva subordinación; contar con sus propios recursos; asumir las actividades por su cuenta y riesgo; y, responsabilizarse por los resultados.
Tercero, se solicita a las tercerizadoras que acrediten los indicios de autonomía empresarial que se encuentran en la normativa laboral: tales como, la pluralidad de clientes, el equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. Y, cuarto, se vigila que las empresas proveedoras tercerizadoras cumplan con el pago de sus obligaciones laborales, para que no se active la responsabilidad solidaria de cargo de la principal.
La importancia del cumplimiento normativo es relevante por las contingencias laborales que se encuentran alrededor; considerando que la empresa principal tiene el mayor riesgo. Así, la normativa laboral sanciona con la desnaturalización de la tercerización el incumplimiento de los requisitos arriba indicados o la existencia de una simple provisión de personal; lo que deriva en reconocer que existe una relación laboral directa entre el personal desplazado y la empresa principal. Además, el personal podrá reclamar los derechos laborales que no pudo recibir; y, la inspección laboral podrá imponer multas administrativas.
Volviendo al primer aspecto vinculado con el objeto de las tercerizaciones, en febrero de 2022 se limitó a las actividades principales que no califiquen como núcleo del negocio, a través del Decreto Supremo N° 001-2022-TR (DS). Entre sus disposiciones, este DS prohibió que se tercericen las actividades que forman parte del núcleo del negocio de la principal. Sin embargo, en setiembre de 2022, el Indecopi declaró ilegal estas disposiciones y dispuso su inaplicación con efectos generales, a través de la Resolución N° 0270-2023/CEB-Indecopi. Asimismo, el Decreto Supremo N° 059-2025-PCM ordenó la derogación de las disposiciones declaradas barreras burocráticas ilegales por el Indecopi por resoluciones firmes; y, la Resolución N° 000053-2025-GEG/INDECOPI precisó que entre estas disposiciones se encuentra la prohibición de tercerizar las actividades que forman parte del núcleo del negocio de una empresa.
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Sin embargo, en agosto de 2024, se presentó un proyecto de ley para incorporar la prohibición de la tercerización de actividades nucleares; pero, quedó en las comisiones de economía y de trabajo del Congreso. Y, en una reciente sentencia del Tribunal Constitucional (TC), que resolvió una demanda de amparo de una empresa que solicitó la inaplicación del DS; se declaró improcedente la demanda de amparo respecto de la presunta infracción al principio de jerarquía normativa, e infundada respecto de la vulneración de los principios y derechos constitucionales invocados.
Si bien se trata de una decisión con efectos a las partes (al caso concreto) y no realiza un control de legalidad del DS, se trata de una sentencia de importancia por ser del TC y declara que los fundamentos sirven de parámetro para dirimir las controversias sobre la misma; por ende, genera incertidumbre jurídica sobre su utilización en los procesos judiciales en trámite o que impacte en modificaciones normativas. Por ello, resulta relevante que las empresas refuercen el cumplimiento de la normativa sobre tercerización bajo los 4 aspectos arriba indicados; identifiquen aquellas tercerizaciones que podrían resultar afectadas por la sentencia del TC; refuercen la defensa ante las inspecciones laborales y ante los procesos laborales relacionados con las tercerizadoras; auditen periódicamente a las tercerizadoras; y, refuercen los contratos entre empresas, capaciten al personal que vela por el correcto cumplimiento y eviten prácticas durante la ejecución de las actividades que pongan en riesgo las tercerizaciones. Por último, tener en cuenta que se resolverá en segunda instancia el proceso constitucional de acción popular respecto al control de legalidad del DS; cuya sentencia será muy importante para los temas comentados.
Sobre el autor: Carlos Cadillo Ángeles es socio de Miranda & Amado Abogados
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