La tutela de derechos y los alcances interpretativos del Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116

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Resumen: En este trabajo se abordará los fundamentos contenidos en el Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2012/CJ-2016, que están referidos a tópicos de suma importancia para nuestro ordenamiento jurídico. Se analizará la interpretación y alcances en torno a la tutela de derechos entendida desde nuestro Código Procesal Penal, asimismo, se pondrá de relieve su naturaleza de residualidad y el marco de protección de derechos y garantías constitucionales, reservadas a todo imputado, sustancialmente, desde una visión general. Para ello, nos basaremos —por supuesto— en las ideas de la doctrina y fundamentalmente de la construcción jurídica del Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116. En ese marco, el presente trabajo tiene como objetivo analizar la significancia jurídica y el tratamiento interpretativo que la Corte Suprema ha establecido de la institución procesal de la tutela de derechos.


Palabras clave: Tutela de derechos, tutela jurisdiccional, residualidad, precisión de hechos, imputación necesaria, estándar probatorio, sospecha inicial, sospecha reveladora, admisibilidad.


Sumario: 1. Introducción; 2. Sobre la tutela de derechos; 2.1. Fundamento 6: Rasgos generales de la acción de tutela jurisdiccional; 2.2. Fundamento 7: Fundamento de la tutela de derechos y su disposición; 2.3. Fundamento 8: Función jurisdiccional; 2.4. Fundamento 9: Residualidad y sospecha reveladora; 2.5. Fundamento 10: Derechos reconocidos en un sentido amplio por el art. 71 y otros conexos; 2.6. Fundamento 11: Requisito de admisibilidad; 3. Conclusiones; 4. Recomendaciones y/o propuesta; 5. Referencias.


1. Introducción

La sanción del Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2012/CJ-2016 resulta fundamental dado que delimita el manto de protección de los derechos reconocidos en la ley procesal (D. Leg. 957) y las garantías constitucionales. Uno de los principales temas que se tocan —aparte de otros fundamentos, claro está— es el referido a la tutela jurisdiccional, con el que se posibilita a todos los sujetos de derecho de recurrir ante un órgano jurisdiccional competente para que resuelva su legítima petición; en tal sentido, ante la limitación o vulneración de algún derecho fundamental o una garantía procesal, será el juez quien dirimirá tal circunstancia.

Sobre la base de la garantía de la jurisdiccionalidad, el acuerdo plenario se adentra —y se centra también— en demarcar los ámbitos y estructura jurídica de la tutela de derechos, pues es innegable que esta institución procesal o recurso procesal es una camiseta de protección procesal del imputado cuando este vea afectado uno o varios derechos establecidos en el artículo 71 del NCPP o de los derechos o garantías reconocidas en la Constitución Política, en cuya eventualidad acudirá al juez de la investigación preparatoria para reponer o reparar el derecho o garantía.

En torno a esto, se erigen varios cuestionamientos o interrogantes sobre el objeto de la tutela y si solo debía tutelar casos específicos, debido a que en la ley procesal (D. Leg. 957) ya existen otros mecanismos que se pueden activar ante vulneraciones de garantías o derechos fundamentales. Ante ello, el acuerdo plenario ha clarificado las dudas, estableciendo que la tutela de derechos tiene carácter residual, que amerita activarla siempre que en el ordenamiento no se especifique un camino determinado.

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En esa misma línea, de cara a los fundamentos del acuerdo plenario, se realizará un comentario analítico en lo concerniente a la imputación necesaria (nivel de precisión de hechos). Allí se delimitará —en rigor al tratamiento del acuerdo— que la exigencia de precisión de hechos está supeditada al nivel y grado de evolución de la investigación. Por eso, se ha dejado sentado que la precisión de hechos circunstanciados será a partir de la formalización de investigación preparatoria, que descansa sobre la base de la sospecha reveladora, y no así en diligencias preliminares, que se apoyan en la sospecha simple, la cual es útil para iniciar la investigación. Ello concuerda —ahora— con los fundamentos desarrollados en la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017-CIJ-433.

El análisis del Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-2016 permite evidenciar que, ante una disimilitud de interpretaciones y aplicaciones de la tutela de derechos, sus fundamentos y lineamientos permiten comprender mejor la naturaleza de dicha institución procesal; con ello se afianza la uniformidad de la doctrina jurisprudencial. El presente análisis trasunta los fundamentos relevantes del acuerdo plenario, claro está, desde una mirada objetiva y buscando su mejor significación.

2. Sobre la tutela de derechos

En la tramitación de un proceso penal resulta una perogrullada anotar que existen derechos y principios que goza todo imputado (también el agraviado o actor civil) y que, además, impiden o proscriben la arbitrariedad procesal del órgano persecutor, del órgano jurisdiccional y del órgano policial, a fin de repeler medidas ilegales o vulneratorias a garantías procesales.

Así, estos derechos —en el caso del imputado— se encuentran reglados en el artículo 71, numerales 1 y 2, del Código Procesal Penal, en los cuales se reconoce que todo imputado tiene derecho a:

i) hacer valer por sí mismo, o con su abogado, los derechos reconocidos en la Constitución y en las leyes desde el primer momento de la investigación (diligencias preliminares);

ii) conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;

iii) designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;

iv) ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado;

v) abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;

vi) que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por ley, y

vii) ser examinado por un médico legista o, en su defecto, por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

A todo este conjunto se le puede denominar derechos o garantías taxativas.

Ahora bien, los derechos antes enlistados no deberían agotarse en la configuración que la ley ha señalado. Además de ellos existen derechos y garantías reconocidos en la Constitución Política (tal como lo reconoce la ley en el artículo 71, numeral 1). Esto permite ingresar a verificar que se trata de los derechos fundamentales amparados en los artículos 2, numeral 24, y 138 de la Constitución Política. A este universo se le podría denominar derechos o garantías o principios constitucionales.

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En tanto exista una irrupción, vulneración o limitación de cualquiera de esos derechos, de forma injustificada, arbitraria o contraria a ley —claro está—, entonces se podrá recurrir a los mecanismos o herramientas procesales o extraprocesales que reparen o impidan la lesión de cualquiera de los derechos taxativos o de las garantías constitucionales. Dentro del ordenamiento procesal se ha reglado diferentes recursos y remedios procesales que dentro de cada institución procesal existe (por ejemplo, excepciones, cuestiones previas, nulidades, etc.).

No obstante ello, también se ha posibilitado que cuando se irrumpa o limite o recorte derechos taxativos o garantías constitucionales, que no alcanzan a amparar los otros recursos o remedios procesales, se pueda acudir al juez para tutelar (amparar, custodiar, proteger o defender) esos derechos o garantías[1].

En tal contexto, se erige la institución procesal de la tutela de derechos como un mecanismo o herramienta procesal —dentro de una investigación o proceso penal— de la tutela de derechos. Así pues, el artículo 71, numeral 4, reconoce cuatro (4) supuestos en los que posibilitan que se recurra o se formule el recurso tutelar (sea en diligencias preliminares o en investigación preparatoria):

    • Primero, cuando no se ha dado cumplimiento a lo previsto en el artículo 71, numerales 1 y 2.
    • Segundo, cuando los derechos contenidos en el artículo antes referidos no son respetados.
    • Tercero, cuando el imputado es objeto (sujeto) de medidas limitativas de derechos indebidos.
    • Cuarto, cuando el imputado es sujeto de requerimientos ilegales.

En cualquiera de esas eventualidades, el juez puede adoptar medidas de corrección o de protección.

Aun cuando no se tengan claros los antecedentes de esta institución, pues se conoce que fue recientemente integrada al NCPP de 2004 (“no se conocen antecedentes normativos nacionales para la tutela en nuestro ordenamiento jurídico interno” [Ynga, 2015, p. 261]), resulta fundamental para garantizar los derechos y garantías del imputado.

Por ello, al ser una novísima institución, se produjo ciertos debates en torno a su interpretación. Por ejemplo, en el IV Pleno Jurisdiccional de Jueces Supremos en lo Penal finalmente se elaboró el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116. En este acuerdo plenario se establece los casos en que procede y las medidas que pueden ser dictadas, ante la constatación de una vulneración a los derechos del imputado, por el juez de la investigación preparatoria.

Así, San Martín (2015) describe la tutela de derechos en los siguientes términos:

La tutela de derechos, en consecuencia, se posiciona como un mecanismo del justiciable para frenar los actos de investigación realizados por el fiscal que puedan vulnerar las garantías legales y constitucionales reguladas en el NCPP y en la Constitución. Si bien los actos de investigación del Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de una autoridad encargada de la persecución del delito —monopolio de la acción penal pública—, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. (p. 321)

Por esa razón, la tutela de derechos no solo debe analizarse en observancia del art. 71 del NCPP, sino que debe evaluarse con una visión más global de todo nuestro ordenamiento, tal como menciona Rojas (2011):

Si analizamos los artículos 71 y 94 del Código Procesal Penal, en lo que respecta a los derechos de los sujetos procesales, estamos frente a la globalización de un mismo concepto, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, en consecuencia como hemos advertido anteriormente, la Tutela de derechos se encarga del respeto, subsanación y protección de los derechos de los sujetos procesales, es decir estamos hablando del mismo fin, por lo que la Tutela de Derechos no se puede limitar al criterio meramente procesal como sería una medida cautelar de incautación o la constitución en actor civil, sino que tenemos que tratarla como un pequeño proceso constitucional dentro de un gran proceso penal. (p. 3)

Ahora bien, la Corte Suprema de la República, a fin de unificar criterios interpretativos y de observancia, sanciona el Acuerdo Plenario Extraordinario 2-2017/CJ-116. Sobre la base de este acuerdo se va a realizar los siguientes apuntes y comentarios, poniendo de relieve los fundamentos más importantes.

2.1. Fundamento 6: Rasgos generales de la acción de tutela jurisdiccional

En el fundamento 6 del presente acuerdo plenario, se ha señalado lo siguiente:

Los rasgos generales o características esenciales de la acción de tutela jurisdiccional penal, normada en el artículo 71 del Nuevo Código Procesal Penal —en adelante, NCPP— han sido abordados en el Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116. Los derechos fundamentales que se protegen son aquellos previstos en el citado artículo 71 NCPP. Uno de ellos es el: conocimiento de los cargos formulados en contra del imputado (artículo 71.2, ‘a’). Debe entenderse por ‘cargos penales’, aquella relación o cuadro de hechos —acontecimiento histórico—, de relevancia penal, que se atribuye al imputado y que, prima facie, justifican la inculpación formal del Ministerio Público. El artículo 336.2, ‘b’ NCPP, sobre este extremo, fija como contenido de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria —en adelante, DFCIP—, los hechos y la tipificación específica correspondiente. El Fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación.

Este fundamento concilia con el principio neurálgico del proceso penal, esto es, el principio de contradicción, del cual emana el derecho de defensa a partir de una imputación o atribución de cargos penales emanados del órgano persecutor u órgano policial, sin hacer distingo en que esta sea desde el momento de su detención o de las diligencias preliminares. Pues solo con el conocimiento de los cargos o imputación se podrá ejercer el derecho de defensa[2] y el contradictorio.

En esa línea, se debe tener en cuenta que el proceso necesita ser un medio que ofrezca a la sociedad los instrumentos necesarios para ser más justa, ofreciendo su cometido esencial: brindar una efectiva tutela de derechos a los individuos ante diversas situaciones jurídicas, esto con el fin de lograr una paz social dentro de la sociedad.

Mediante el proceso se busca que el derecho objetivo sea aplicado al caso concreto para dar una protección efectiva a las situaciones jurídicas de los particulares; así tutelar sus intereses y, por ende, satisfacer sus necesidades. Con ello se busca obtener la paz social en justicia, pues se logra una solución al conflicto de manera pacífica, puesto que el proceso se erige precisamente sobre la base de un presupuesto: la eliminación de la facultad de los particulares de hacer justicia por su propia mano (Priori, 2003, p. 275).

Por ello, la tutela debe ser entendida bajo una mirada crítica que ponga de relieve su importancia en todo el proceso en general, pues está relacionada con los diversos medios que el ordenamiento jurídico puede ofrecer a los individuos ante un caso de lesión o amenaza de su situación jurídica: “(…) la tutela jurisdiccional hará que la tutela prevista por el ordenamiento jurídico a los diversos intereses sea efectiva” (Priori, 2003, p. 279). Por consiguiente, podría inferirse que una tutela debe ser efectiva, pues si no no sería tutela (protección o amparo).

En ese sentido, la tutela es descrita por (Priori, 2003) como:

El derecho que tiene todo sujeto de derecho de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de una situación jurídica que se alega que está siendo vulnerada o amenazada a través de un proceso dotado de las mínimas garantías, luego del cual se expedirá una resolución fundada en Derecho con posibilidad de ejecución. (p. 280)

Por consiguiente, dejando claro su vital importancia para un proceso justo y dotado de garantías que logren su funcionamiento en nuestro sistema, es propio que su contenido se encuentra reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. Y más aún, conforme a este sexto fundamento, lo que se posibilita como derecho y garantía a tutelar es la posibilitación del conocimiento de los cargos o imputación penal.

2.2. Fundamento 7: Fundamento de la tutela de derechos y su disposición

Ahora, en el fundamento 7, este acuerdo plenario ha dejado establecido lo siguiente:

Es evidente, por lo demás, que el nivel de precisión de los hechos —que no de su justificación indiciaria procedimental—, atento a la propia naturaleza jurídica de la DFCIP y del momento procesal de ejercicio o promoción de la acción penal por el Fiscal, debe ser compatible —cumplidos todos los presupuestos procesales— con el grado de sospecha inicial simple, propia de la necesidad de abrir una instancia de persecución penal —es decir, que impulse el procedimiento de investigación—. Tal consideración, como se sabe, ha de estar alejada de las meras presunciones, y fundada en puntos de partida objetivos y asentada en la experiencia criminalística de que, en pureza, existe un hecho de apariencia delictiva perseguible —presupuesto jurídico material— atribuible a una o varias personas con un nivel de individualización razonable y riguroso. // Lo expuesto explica que una de las características del hecho investigado es su variabilidad durante el curso de la etapa de investigación preparatoria —o, mejor dicho, ‘delimitación progresiva del posible objeto procesal’—, y que el nivel de precisión del mismo —relato del hecho histórico y del aporte presuntamente delictivo de los implicados por la Fiscalía— tiene un carácter más o menos amplio o relativamente difuso. No es lo mismo un delito flagrante, que uno referido a sucesos complejos y de determinación inicial algo incierta y, por tanto, de concreción necesariamente tardía. En iguales términos, como no podía ser de otro modo, se ha pronunciado la STC N.° 4726-2008-PHC/TC, del 19 de marzo de 2009, aunque es de aclarar que el nivel de detalle del suceso fáctico está en función a su complejidad y no necesariamente a su gravedad.

En este acápite resulta relevante rescatar el criterio de nivel de precisión de los hechos[3] que debe contener la disposición fiscal que imputa cargos penales, en el marco de la persecución penal. En primer orden —conforme con el sustento de la Sentencia Plenaria Casatoria 1-2017-CIJ/433—, resulta incontrovertible que en diligencias preliminares solo es exigible para sostener imputación una sospecha simple, en tanto en investigación preparatoria (en la formalización de la investigación preparatoria) es menester una sospecha reveladora, y, finalmente, para una acusación resulta exigible una sospecha suficiente.

En segundo orden, teniendo en cuenta niveles de sospecha, en efecto, en este fundamento ya se había afirmado que la exigencia de precisión de hechos en diligencias preliminares solo se sustenta en sospecha simple para iniciar una investigación; en tanto que, para formalizar investigación preparatoria, no se puede sostener en meras especulaciones, sino debe estar sostenido en puntos de partidas objetivos (sospecha reveladora). Incluso, hace una salvedad en cuanto que el nivel de precisión de los hechos no es lo mismo en una circunstancia de delito flagrante que en un delito complejo con determinación incierta y concreción tardía.

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En tercer orden, estas últimas situaciones (complejidad o tránsito de sospecha inicial a sospecha reveladora) —conforme se resalta en este fundamento— están supeditadas a la variabilidad durante el curso de la investigación. Ello significa, sin duda, que la investigación es progresiva en tanto evolucione el acopio de fuente probatoria o de evidencias que van haciendo más sólidos y clarificando los hechos. En tal medida, sostengo, mediante una metáfora, que no se puede pedir un nivel de sospecha acabada o nivel de precisión circunstanciada en diligencias preliminares, pues la investigación es como un fruto: a nivel de diligencias preliminares, el fruto es aún verde; a nivel de formalización de investigación preparatoria, el fruto es casi maduro; pero a nivel de acusación, el fruto está maduro y listo.

Entonces, dependiendo de los niveles y evolución o progresividad de la investigación, deberá ser atendible una exigencia de cargos o imputación penal a través de una tutela, conforme a este acuerdo plenario.

2.3. Fundamento 8: Función jurisdiccional

En el fundamento 8 del presente acuerdo plenario, se ha establecido lo siguiente:

En nuestro nuevo sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público —distinto es el caso, por cierto, de las otras etapas o fases procesales (verbigracia: artículo 15.3 del Estatuto de Roma de la Corte Penal)—. Bastaría, en principio, la mera afirmación por el Fiscal de un suceso aparentemente típico para la configuración formalmente válida del proceso penal —el acto de imputación, si bien procesal, no es jurisdiccional—. Sólo en definidos momentos y precisos actos procesales está reservado al órgano jurisdiccional intervenir para enmendar presuntos desafueros del Fiscal a propósito de la expedición de la DFCIP. Este sería el caso, por ejemplo, de la delictuosidad del hecho atribuido y de los presupuestos procesales, en que el NCPP prevé vías específicas para su control jurisdiccional —el supuesto más notorio es el de la excepción de improcedencia de acción: artículo 6.1, ‘b’ NCPP—.

Dentro del marco regulatorio establecido en el D. Leg. 957, se ha reconocido al juez la facultad de ejercer actos de control de legalidad procesal; es más, conforme con la configuración constitucional (artículos 138 y 139 de la Constitución Política), se le reconoce la función jurisdiccional. En ese sentido, tal como lo anota este fundamento del acuerdo plenario, primero, precisa que el juez puede intervenir tutelando para enmendar o corregir “presuntos desafueros del fiscal” y, segundo, después de la expedición de la disposición de la formalización y continuación de la investigación preparatoria.

Asimismo, la jurisdicción es explicada por San Martín (2015) como aquella que está

(…) expresamente contemplada en el art. 138 de la Constitución, incardinada dentro del capítulo VIII, denominado “Poder Judicial”, y se resume en la noción de “potestad de administrar justicia”, según las palabras utilizadas por la Ley Fundamental. La Constitución concibe esta potestad, o función jurisdiccional, como poder público, residenciada en el Poder Judicial, y con ello la diferencia plenamente de la legislación y de la Administración. (p. 3)

Por otro lado, la función jurisdiccional, “entendida como el mecanismo típico que ofrece el Estado a los particulares para resolver controversias entre estos o estos y aquel, suele competir con otras alternativas para la resolución de conflictos en la sociedad” (Concha y Caballero, 2016, p. 167). Además, “una de las características centrales del Estado de Derecho es la sujeción a la Ley y al Ordenamiento Jurídico. De este modo, por ejemplo, el Poder Ejecutivo tiene delimitada su actuación esencialmente por el Marco de la Ley” (Bustamante del Castillo, 2014, p. 204).

En ese sentido, y como ya se ha mencionado, se ha incorporado en el Nuevo Código Procesal Penal la audiencia de tutela como un mecanismo de protección al imputado ante una posible vulneración de sus derechos (básicamente los descritos por el art. 71). Esta herramienta permite defenderse ante una imprecisión o vaguedad de su imputación por parte de los órganos jurisdiccionales encargados y sus determinados representantes.

Así, se estaría hablando de la función del juez de investigación preparatoria que, como menciona Ynga (2015):

Le corresponde como juez de garantía determinar el derecho o garantía violado y, a partir de ello, disponer la medida correctiva, protectora o reparadora que corresponda al caso. Cabe precisar que nuestro sistema procesal penal no corresponde al órgano jurisdiccional, como en otros contados modelos procesales, un amplio control de los presupuestos jurídico-materiales en sede de investigación penal preparatoria, cuyo señorío ejerce a plenitud el Ministerio Público. (p. 275)

Desarrollar la función jurisdiccional relacionada a la tutela de derechos es muy importante, pues no es poco común observar que en la realidad jurídica se emitan solicitudes de tutela para situaciones que no se encuentran comprendidas por el artículo 71. Y en esta situación aparece el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116 con el fin de aclarar y establecer el carácter residual de la tutela, de tal manera que, “si el reclamo o cuestionamiento de alguna actuación del Ministerio Público tiene vía procedimental propia, no podrá cuestionarse a través de la audiencia de tutela de derechos” (Ynga, 2015, p. 276).

Además, la función jurisdiccional es importante en torno al concepto de la justicia constitucional. En tal sentido, persiste la necesidad de que las decisiones estén legitimadas a través de justificación por parte de la función jurisdiccional, para evitar arbitrariedades en los procesos penales.

2.4. Fundamento 9: Residualidad y sospecha reveladora

En el fundamento 9 del presente acuerdo plenario se ha precisado también lo siguiente:

Es evidente, asimismo, que no puede cuestionarse en vía de tutela jurisdiccional penal el nivel de los elementos de convicción o su fuerza indiciaria para anular la DFCIP, puesto que se trata de un presupuesto procesal —bajo cargo exclusivo de la jurisdicción ordinaria (así, STC N.° 4845-2009-PHC/TC, del 7 de enero de 2010)—, cuyo control está reservado al requerimiento fiscal que da por conclusa la fase de investigación preparatoria e inicia la etapa intermedia, en cuyo caso se exige, ya no sospecha inicial simple, sino ‘sospecha suficiente’ —se ha de esperar una condena con fuerte probabilidad, sospecha que a su vez alcanza a un convencimiento por el órgano jurisdiccional de la existencia de los presupuestos procesales y de la punibilidad de la conducta imputada—, plenamente controlable en este caso (vid.: artículos 344.1, 346.1, 350.1,‘a’ y 352.2 y 4 NCPP). // Así las cosas, se entiende que el parágrafo 14 del Acuerdo Plenario N.° 4-2010/CJ-116 limite el ejercicio de la acción de tutela, a la que califica de “residual”, a los derechos taxativamente enumerados en el artículo 71 NCPP, y que el parágrafo 18 fije como criterio base la irrecurribilidad de la DFCIP.

Resulta vital que en el fundamento de este acuerdo plenario se haya anotado, primero, que a través del mecanismo de la tutela no se pueda cuestionar los elementos de convicción o su fuerza indiciaria, ni mucho menos se puede pretender la anulación de la disposición de formalización de la investigación preparatoria. Ello porque se entiende que la resolución que inicia la etapa de investigación preparatoria es de configuración legal, donde además se establece como presupuesto normativo (artículos 321 y 336 del Código Procesal Penal). Segundo, ha demarcado puntualmente que la acción tutelar es residual, es decir, que a ella se debe recurrir como ultima ratio y cuando otros recursos o remedios procesales no han sido suficientes para forzar o reparar la amenaza o lesión de un derecho o garantía procesal del reclamante.

Ahora bien, no debe perderse de vista que la tutela tiene como finalidad principal la protección de derechos, y la iniciativa le corresponde al imputado mediante su defensa en una determinada audiencia, que no debe ser utilizada como la única herramienta que debe activarse ante una violación de garantías, pues el Código Procesal Penal ofrece diversos mecanismos funcionales frente a situaciones de esta índole.

En efecto, en el NCPP se puede encontrar varios casos de mecanismos específicos, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (arts. 334.1 y 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (art. 231.3)  (San Martín, 2015, p. 320).

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Por dicha razón, tal y como lo plantea el fundamento número nueve del Acuerdo Plenario 2-2012/CJ-116, es correcto manifestar el carácter residual de la tutela de derechos, puesto que tal y como lo menciona San Martín (2015): “(…) opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado” (p. 321), en concordancia con el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116.

No obstante los fundamentos arriba señalados, resulta menester darle una mirada al estándar de la prueba, en relación con el nivel o grado de imputación; así, sobre estándar de prueba se tiene que:

La construcción de un estándar de prueba implica dos cosas: la primera de ellas, decidir qué grado de probabilidad o certeza se requiere para aceptar una hipótesis como verdadera; la segunda implica formular objetivamente el estándar de prueba, esto es, formular los criterios objetivos que indican cuando se alcanza ese grado de probabilidad. Este estándar en materia penal permite la existencia de otras hipótesis posibles, aunque sean improbables, pues según este criterio, los enunciados relativos a los hechos que constituyen culpabilidad deben obtener de las pruebas disponibles un altísimo nivel de ratificación, pues una prueba que no deje alguna duda razonable en torno a la verdad del hecho debe ser una prueba con un nivel altísimo de fuerza demostrativo. (Bustamante, 2010, p. 76)

A este respecto, el estándar de la prueba en el sistema peruano se puede catalogar depende de los distintos tipos de decisiones. Por un lado, en las diligencias preliminares se conoce lo siguiente sobre el estándar probatorio:

El nivel de estándar probatorio que se requiere es el de la “sospecha inicial simple”, que es el grado menos intensivo de la sospecha. Cabe precisar que “la sospecha supone un juicio mínimo basado en hechos percibidos, que informan apariencias, dada la inexistencia de comprobaciones. Es un grado mínimo de conocimiento que justifica la intervención de los agentes del Estado, encargados de la persecución del delito. Este nivel de estándar probatorio lo encontramos regulado en los artículos 329 y 330 del Código Procesal Penal. (Espinoza, 2019, p. 90)

De igual forma, en la etapa de formalización de la investigación preparatoria se cuenta con el artículo 336 del Código Procesal Penal, el cual refiere que el estándar de prueba que se requiere sería el de la “sospecha reveladora”.

La formalización de la investigación preparatoria es el grado intermedio de sospecha, y se requiere contar con “hechos o datos básicos que sirvan racionalmente de indicios de una determinada conducta delictiva, mediante la presencia de elementos de convicción con determinado nivel medio de acreditación”. En este caso, los elementos de convicción han de ser racionales, descartándose las vagas indicaciones o livianas sospechas, de tal forma que la formalización de la investigación preparatoria debe apoyarse en datos de valor fáctico que impliquen más que una posibilidad y menos que una certeza, es decir, implica la probabilidad de la existencia de un delito. (Espinoza, 2019, p. 91)

Por último, respecto a la etapa de la acusación, se encuentra el art. 344 del NCPP. Este indica que, cuando el Ministerio Público decide si se formula o no la acusación una vez que la investigación preparatoria se ve por finalizada, se requiere de un estándar de prueba a nivel de sospecha suficiente:

El estándar de prueba que se requiere para formular acusación es el de la “sospecha suficiente”. En este caso, estamos ante un grado relativamente más sólido de la sospecha. Los elementos de convicción acopiados deben generar la necesidad ineludible de acusar, asignando determinado valor probatorio a los elementos de convicción, que acrediten con una probabilidad de condena, la comisión del delito, así como la vinculación del agente con los hechos delictivos que se investigan, a través de un razonamiento coherente y lógico sobre la actividad probatoria. (Espinoza, 2019, p. 92)

Lo relevante es la realización de una valoración correcta y discrecional de las pruebas que no signifiquen de ninguna manera una decisión subjetiva ni arbitraria, sino basada en la razón y medios probatorios suficientes (eso, claro, en una proyección a la consolidación de un nivel de acusación). Por ello, en nuestro ordenamiento se cuenta con niveles de estándar de prueba que —como bien se ha señalado— van desde la sospecha inicial simple (que es suficiente para iniciar con las diligencias), seguido de la sospecha reveladora para la investigación preparatoria, hasta llegar a una prueba mucho más sólida, para la cual se necesita sospecha suficiente a fin de concluir si efectivamente el imputado ha cometido el delito que se le imputa.

2.5. Fundamento 10: Derechos reconocidos en un sentido amplio por el art. 71 y otros conexos

Ahora bien, en el fundamento 10 del acuerdo plenario se ha establecido lo siguiente:

Ahora bien, la garantía de defensa procesal, desarrollada por el artículo IX del Título Preliminar del NCPP, incluye, aparte de los llamados ‘derechos instrumentales’ (derecho a la asistencia de abogado, utilización de medios de prueba pertinente, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), los denominados ‘derechos sustanciales’, que son presupuestos básicos de su debido ejercicio, entre ellos la comunicación detallada de la imputación formulada contra el imputado. Su efectividad, sin duda, como correlato del conocimiento de los cargos (artículo 72.2, ‘a’ NCPP), requiere inexorablemente que los hechos objeto de imputación en sede de investigación preparatoria (vid.: artículo 342.1 NCPP) tengan un mínimo nivel de detalle que permita al imputado saber el suceso histórico que se le atribuye y la forma y circunstancias en que pudo tener lugar.
Tal dato es indispensable para que pueda ejercer una defensa efectiva, la cual no puede quedar rezagada a la etapa intermedia o a la etapa principal de enjuiciamiento: la defensa se ejerce desde el primer momento de la imputación (vid.: artículo 139.14 de la Constitución), que es un hecho procesal que debe participarse a quien resulte implicado desde que, de uno u otro modo, la investigación se dirija contra él, sin que haga falta un acto procesal formal para que le reconozca viabilidad.
Es evidente, a partir del modelo procesal asumido por el NCPP, que el imputado, en un primer momento, deberá acudir al propio Fiscal para solicitar las subsanaciones correspondientes en orden a la precisión de los hechos atribuidos —este derecho de modo amplio lo reconoce el artículo 71.1 NCPP—.

Son sustanciales los tópicos que se han dejado sentados en este fundamento. Por un lado, la exclusión o proscripción de la autoincriminación[4]. Por lo tanto, a fin de garantizar ello es fundamental que el imputado cuente —desde los actos iniciales de la investigación— con su abogado defensor, sin ningún condicionamiento y sin ninguna necesidad de acto procesal formal, puesto que el derecho de defensa es irrestricto. Por otro lado, ha dejado puntualizado que la imputación detallada o circunstancia solo es exigible a nivel de investigación preparatoria (sospecha reveladora), en la que el imputado debe tomar conocimiento de los cargos atribuidos con el detalle del suceso histórico, la forma y las circunstancias. De esta forma, queda claramente descartado que —con este sustento— se pueda pretender imputación necesaria a nivel de diligencias preliminares. Finalmente, se deja sentado, como un requisito de admisibilidad que —en tanto se tutele por precisión de hechos— en un primer momento el afectado debe acudir al fiscal del caso solicitando la subsanación; mientras no se obtenga respuesta, podrá instarse ante el juez penal.

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Cabe resaltar que el art. 71 del CPP establece los derechos con los que el imputado debe contar desde el principio de las investigaciones correspondientes. No obstante, es fundamental conocer que los derechos que aquí se mencionan no son los únicos tutelados mediante esta institución, pues la aplicación de la tutela de derechos debe ir más allá, pues es necesario que se hagan efectivos para derechos de naturaleza constitucional.

En ese sentido, una interpretación restrictiva de la norma procesal (artículo 71 del Código Procesal Penal) vulneraría el principio procesal aludido, por lo que invocando el paradigma de la fuerza normativa de la Constitución, que vincula a todos —ciudadanos y poderes públicos— al cumplimiento de los mandatos constitucionales y en la que toda labor interpretativa e integradora de la ley debe hacerse conforme a los valores, principios y normas constitucionales, resulta aceptable la posibilidad de que la víctima recurra a una acción de tutela en salvaguarda de sus derechos. Pues, este es el resultado que deviene de una interpretación de la tutela de derechos conforme a la Constitución (Rojas, 2011, p. 2).

El art. 71 NCPP reconoce taxativamente los siguientes derechos:

a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda;
b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata;
c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor;
d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia;
e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y
f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera.

No obstante, antes del Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116 existía controversia ante la interrogante de cuáles eran los derechos que estaban protegidos mediante la tutela de derechos. Dicha controversia descansaba en que, por un lado, la tutela era de naturaleza restringida y por lo cual solo alcanzaba lo contenido en el artículo 71 del Código Procesal Penal; y, de otro lado, que la tutela tenía una protección de espectro más amplia que podía proteger cualquier garantía constitucional.

Ante estas posturas, surgió el Acuerdo Plenario 4-2010/CJ-116 con el fin de aclarar tales interrogantes. En su fundamento 10 sostiene:

Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. […] En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela, pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los fiscales, así como también protegen al afectado.

Con lo cual se evidencia de estos criterios interpretativos que la protección es amplia y se orienta a un mayor amparo de los derechos o garantías fundamentales; tal como inclusive vuelve a resaltarlo en su fundamento 14, cuando enfatiza que la protección de la tutela al imputado es de modo general, los contenidos en la Constitución Política, así como en las leyes.

2.6. Fundamento 11: Requisito de admisibilidad

Finalmente, en el fundamento 11 de este acuerdo plenario se estableció lo siguiente:

Muy excepcionalmente, ante la desestimación del Fiscal o ante la reiterada falta de respuesta por aquél —que se erige en requisito de admisibilidad—, y siempre frente a una omisión fáctica patente o ante un detalle de hechos con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado, cabría acudir a la acción jurisdiccional de tutela penal.
En este caso la función del Juez de la Investigación Preparatoria —ante el incumplimiento notorio u ostensible por el Fiscal de precisar los hechos que integran los cargos penales— sería exclusiva y limitadamente correctora —disponer la subsanación de la imputación plasmada en la DFCIP, con las precisiones que luego de la audiencia sería del caso incorporar en la decisión judicial para evitar inútiles demoras, pedidos de aclaración o corrección, o cuestionamientos improcedentes—. Bajo ningún concepto el auto judicial puede ser anulatorio y, menos, de archivo o sobreseimiento anticipado de la investigación.

A tenor de este fundamento 11, se ha establecido un requisito previo a la acción tutelar, esto es, la admisibilidad; condicionada a que de modo excepcional se produzca:

a) una desestimación del fiscal o

b) una reiterada falta de respuesta del fiscal, siempre y cuando se haya producido:

i) omisión fáctica patente o

ii) un detalle de hechos que con entidad para ser calificados, de modo palmario, de inaceptables por genéricos, vagos o gaseosos, o porque no se precisó el aporte presuntamente delictivo del imputado (ausencia de imputación circunstanciada).

Entonces, efectuado el referido examen de admisibilidad, recién podría evaluarse la tutela por imputación necesaria; esto en el entendido de la naturaleza residual de la institución de la tutela de derechos.

Al respecto, Peña Cabrera refiere lo siguiente:

(…) tutela judicial ha de significar únicamente poner en tela de juicio una descripción típica que no se corresponde con la naturaleza de la base fáctica de la imputación o sobre algún elemento componedor de la Teoría del Delito, y, así el Fiscal proceda a su subsanación/o corrección. Sobre esta base, es que el Fiscal ha de reformular su hipótesis de incriminación, resguardando el principio acusatorio[5]. (p. 4)

La Constitución Política del Perú, en su art. 139, sobre los principios de administración de justicia, se refiere a los principios y derechos de la función jurisdiccional. Allí se menciona que “[n]inguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

Esto nos habla de ciertos parámetros que incluye el NCPP de 2004:

Ya no se permite un recurso impugnatorio mal realizado o vagamente redactado, ahora establece tópicos que deben exponer en el contorno del recurso de impugnación para que pueda ser atendidos en la audiencia de apelación (…) en el actual modelo de proceso penal del 2004 es de suma importancia que el recurrente siga los tópicos que establece el artículo 405.1 del Código Procesal Penal, y esquematizar su escrito de apelación, primero debe dar a conocer los segmentos por el cual considera que se presenten errores o vicios judiciales, luego sustentar su criterio o fundamentos de hechos, y fundamentación jurídica genérica y específica (esta última norma de debate), la pretensión impugnatoria concreta que consiste en una sola pretensión: bien solicita la nulidad o bien solicita la revocatoria, así como la exposición de agravios. Cumpliéndose estos tópicos se tendrá superada la fase de admisibilidad que es una fase depurativa de los escritos de apelación. (García, 2019, p. 167)

3. Conclusiones

  • Toda persona goza de derechos y garantías fundamentales que deben prevalecer en caso sea sujeto de un proceso penal. Estos se encuentran detallados en el art. 71 del NCPP, no obstante, dichos derechos se extienden hacia los reconocidos por la Constitución, denominados principios constitucionales. Cuando exista afectación a este conjunto de derechos y principios, se debe recurrir a mecanismos y herramientas que impidan o repongan tales vulneraciones.
  • En cuanto a la tutela de derechos, esta resalta como una herramienta procesal fundamental para garantizar derechos y garantías sobre el imputado. Además, en mérito al acuerdo plenario, se ha establecido que con este mecanismo no se puede cuestionar elementos que tengan fuerza indiciaria o de convicción, pues tales cuestiones no corresponden tutelarse a través de este.
  • Establece el acuerdo plenario la residualidad de la acción tutelar, es decir, que se debe recurrir a ella cuando otros recursos procesales no hayan sido suficientes para reparar la lesión al derecho del imputado en cuestión.
  • Es importante que las disposiciones donde se imputa los cargos penales por parte de la fiscalía estén debidamente precisadas para el correcto marco de persecución penal. Además, en las diligencias preliminares solo se debe exigir que la imputación esté sostenida con sospecha simple, en tanto que para el caso de la investigación preparatoria lo que se sostendría sería una sospecha reveladora, pues se necesitaría partir de puntos objetivos y no solo de meras especulaciones, como en el primer caso. Por último, en la acusación será exigible la sospecha suficiente por ser de orden más complejo.
  • Es esencial que en todo proceso el imputado cuente desde el primer momento de los actos iniciales de la investigación con un abogado defensor y que tampoco se le presente alguna valla procesal que impida o merme de alguna manera su derecho a la defensa, pues este tiene carácter irrestricto. Con lo que se descarta una imputación necesaria a nivel de diligencias preliminares, puesto que una imputación detallada solo puede ser exigible en la medida que se cuente con sospecha reveladora y, en rigor, por la evolución de la investigación.
  • Este acuerdo plenario establece claramente los asuntos concernientes a la audiencia de tutela e imputación necesaria a lo largo de 11 fundamentos con la suficiente fuerza normativa para uniformar la jurisprudencia nacional y que no se incurra en errores ni lagunas interpretativas o aplicativas que generan inconsistencias y un posible riesgo a la seguridad jurídica, y —por qué no— a la efectividad del sistema procesal penal.

4. Recomendaciones y/o propuesta

  • Se recomienda a todos los operadores jurídicos efectuar un adecuado y riguroso análisis del Acuerdo Plenario 2-2012 y el también relacionado a este, el Acuerdo Plenario 4-2010. Estos acuerdos sobre materia de tutela de derechos han sido emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú a efectos de lograr un mejor entendimiento de las figuras y herramientas procesales. Ello con la finalidad de que no se incurra de nuevo en problemas de discordancia a nivel jurisprudencial; lo cual constituyó uno de los objetivos principales que intentaron resolver los jueces supremos.
  • Se recomienda a todos los accionantes el uso racional y razonable de la acción tutelar conforme a la delimitación efectuada en sus fundamentos, nítidamente desarrollados desde el fundamento 6 hasta el 11.

5. Referencias

  1. Bustamante del Castillo, W. (2014). Función Jurisdiccional, exclusividad o dispersión. Yachaq: Revista de Derecho, 11(5), 191-208.
  2. Bustamante Rúa, M. M. (2010). La relación del estándar de prueba de la duda razonable y la presunción de inocencia desde el garantismo procesal en el Proceso Penal Colombiano. Opinión Jurídica, 9(17), 71-91. http://www.scielo.org.co/pdf/ojum/v9n17/v9n17a04.pdf
  3. Concha Cantú, H. y Caballero Juárez, J. (2016). Diagnóstico sobre la administración de justicia en las entidades federativas: un estudio institucional sobre la justicia local en México. Universidad Nacional Autónoma de México.
  4. Espinoza Ariza, J. (2019). El estándar de prueba en el proceso penal peruano. Lex, 17(24), 85-102. http://dx.doi.org/10.21503/lex.v17i24.1812
  5. Ferrer Bedón, N. M. (2016). El control jurisdiccional de la acusación fiscal como mecanismos de protección frente al principio de interdicción de la arbitrariedad en el proceso penal peruano. [Tesis de maestría, Universidad Santiago Antúnez de Mayolo]. http://repositorio.unasam.edu.pe/bitstream/handle/UNASAM/2602/T033_31662929_M.pdf?sequence=1&isAllowed=y
  6. García Huanca, L. E. (2019). El control de admisibilidad del recurso de apelación y la revisión de la motivación de las sentencias penales en el distrito judicial de Cañete. [Tesis doctoral, Universidad Inca Garcilaso de La Vega]. http://repositorio.uigv.edu.pe/bitstream/handle/20.500.11818/4149/TESIS_GARCIA_LUIS.pdf?sequence=1&isAllowed=y
  7. Muro Rojo, M. y Villegas Paiva, E. (2020). Código Procesal comentado. Tomos I, II, III y IV. Gaceta Jurídica.
  8. Peña Cabrera, A. (2013). El principio de imputación necesaria: una garantía procesal y sustantiva a la vez, derivada del diseño de un sistema penal democrático y garantista. [Archivo PDF]. https://www.mpfn.gob.pe/escuela/contenido/actividades/docs/2448_expo._dr._pena_cabrera.pdf
  9. Priori Posada, G. F. (2003). La efectiva tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso. Ius et Veritas13(26), 273-292. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/view/16248
  10. Rojas Rojas, M. P. (2011). El desarrollo procesal de la Tutela de Derechos a propósito de su vacío normativo. [Archivo PDF]. https://cutt.ly/9lpZhAh
  11. Salazar Araujo, R. A. Alerta Informativa. Loza Avalos Abogados. s.f. http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/
  12. San Martín, C. (2015). Derecho procesal penal: Lecciones. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.
  13. Ynga Mansilla, A. M. (2015). La tutela de derechos y la vulneración de los derechos fundamentales en el Distrito Judicial de Loreto. Lex, 13(15), 255-282. http://dx.doi.org/10.21503/lex.v13i15.724

Ley y jurisprudencia


[1] Esto es lo que incluso le otorga la naturaleza de residualidad (optativo o de ultima ratio, para amparar o tutelar derecho o garantías que otros recursos o mecanismos procesales no logren conseguirlo).

[2] Expresado en el art. 71.2, apartado C, donde se reconoce al imputado el derecho de ser asistido por un abogado defensor desde los actos iniciales de su investigación, esto con el fin de garantizar un adecuado proceso en garantías de sus derechos e intereses jurídicos.

[3] El nivel de precisión de los hechos imputados y su variabilidad no es el mismo en la fase de investigación que en la fase de inicio del juicio oral.

[4] La no autoincriminación: nemo tenetur se ipsum accusare, y sus sinónimas: nemo tenetur se detegere (nadie está obligado a delatarse) y nemo tenetur edere contra se (nadie viene obligado a declarar contra sí mismo), manifiestan una no exigencia al imputado por reconocer una infracción o delito.

[5] El principio acusatorio plantea tres exigencias: a) atribución de la investigación y del juicio a distintos órganos públicos, b) distribuciones de las funciones de acusación y decisión y c) correlación entre la acusación y sentencia.

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