Fundamento destacado: II.4. Protección constitucional de la identidad cultural indígena. Reiteración de jurisprudencia. En virtud del espíritu participativo y pluralista de la Constitución del 91, la población indígena pasó de ser considerada como una simple realidad fáctica, para pasar a ser sujeto de derechos fundamentales. En este contexto, una población que históricamente ha sido marginada por la sociedad y el Estado colombianos logró un posicionamiento que le ha permitido revindicar de manera paulatina la situación de discriminación de la que tradicionalmente ha sido objeto. A partir de ello, la Carta consagró mandatos expresos al Estado encaminados a proteger la diversidad cultural de los pueblos indígenas, entre los cuales se destacan el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación (Art. 7°); garantizar la igualdad y dignidad de las diferentes culturas existentes en el país (Art. 70); la protección de las riquezas culturales y naturales de la Nación (Art. 8); y la reivindicación de las lenguas y dialectos de los grupos étnicos como oficiales dentro sus territorios (Art. 10); entre otros.
En desarrollo de estos mandatos, la jurisprudencia constitucional ha venido reconociendo como “derechos fundamentales de los pueblos indígenas, entre otros, el derecho a la integridad étnica y cultural que comprende el derecho a la supervivencia cultural, el derecho a la preservación de su hábitat natural, el derecho a la propiedad colectiva sobre la tierra habitada por la comunidad, el derecho a determinar sus propias instituciones jurídicas, el derecho a administrar justicia en su territorio y a regirse por sus propias normas y procedimientos, el derecho de la comunidad a determinarse por su cosmovisión religiosa y a hacerla valer ante terceros, el derecho a participar en la toma de decisiones que puedan afectarlos y el derecho a acudir a la justicia como comunidad.
Adicional a ello, esta Corporación ha entendido que estas garantías deben ser analizadas a la luz del Convenio 169 de la OIT “Sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes”, el cual fue aprobado por el Congreso de Colombia mediante la Ley 21 de 1991 y hace parte del bloque de constitucionalidad. En este documento el Estado Colombiano asumió la obligación de garantizar el respeto de la autonomía y el autogobierno de las comunidades indígenas, así como la prohibición de intervenir en asuntos propios de la esfera de gobierno de la comunidad.
Como se desprende de lo anterior, la Carta del 91 realizó una serie de mandatos encaminados a la protección de la diversidad cultural de los pueblos indígenas, lo cual permite que hoy estos sean tenidos como sujetos de derechos. Esta defensa debe ser vista tanto desde el punto de vista colectivo de la comunidad, como de manera individual a cada uno de sus miembros. De esta manera, “el derecho a la identidad cultural se proyecta en dos dimensiones una colectiva y otra individual. La primera se trata de la protección constitucional que se le otorga a la comunidad como sujeto de derechos y la segunda la protección que se le otorga al individuo para poder preservar el derecho de esa colectividad. Lo anterior comprende dos tipos de protección a la identidad cultural una directa que ampara a la comunidad como sujeto del derecho y otra indirecta que ampara al individuo para proteger la identidad de la comunidad. La protección a la identidad cultural de la comunidad como sujeto de derechos no supone que no se deban garantizar las manifestaciones individuales de dicha identidad ya que la protección del individuo puede ser necesaria para la materialización del derecho colectivo del pueblo indígena al cual pertenece.»
El elemento principal en el que se inspira la protección especial es en ambos casos la existencia de una cosmovisión cultural autónoma por parte de las comunidades, la cual, en virtud del artículo 7° Superior, es considerada un derecho fundamental a través del reconocimiento y protección de la identidad cultural de los pueblos indígenas. Este derecho “se materializa, entre otras manifestaciones, en la medida en que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo.” Bajo esta perspectiva, la protección de la identidad cultural adopta un doble sentido: i) como derecho fundamental y ii) como principio rector que debe ser tenido en cuenta para definir el alcance de los demás derechos fundamentales de la población indígena, bajo el entendimiento de que los sujetos protegidos tienen una cosmovisión distinta a la de la mayoría. Sobre este aspecto ha señalado la Corte:
“De lo anterior se infiere con claridad que, para la Corte, el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a «la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental.«
En estas condiciones, como fue mencionado, la Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura”. (Subraya fuera de texto).
Esta concepción ha permitido comprender que “la diversidad cultural está relacionada con las representaciones de vida y concepciones del mundo que la mayoría de las veces no son sincrónicas con las costumbres dominantes o el arquetipo mayoritario en la organización política, social, económica, productiva o incluso de religión, raza, lengua, etc. Lo cual refuerza la necesidad de protección del Estado sobre la base de la protección a la multiculturalidad y a las minorías.” Así, esta debe ser vista como un elemento intrínseco a la persona que la define como ser humano y como miembro de una comunidad.
La Corte entonces no puede ser ajena a que lo que justifica un trato diferenciado a los pueblos indígenas es precisamente la existencia de una identidad cultural que responda a una cosmovisión diferente a la de la mayoría de la sociedad. De esta manera, las medidas que adopte el ordenamiento jurídico y la interpretación que se les dé por parte del juez no pueden desconocer que la esencia de la protección es precisamente que dicha identidad exista. Cosa distinta es que la prueba de su existencia deba darse conforme a principios de interpretación que se ajusten a la realidad del caso y a los principios de interpretación en materia indígena.
Sentencia T-465/12
ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia
DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Protección constitucional especial
DERECHO COLECTIVO FUNDAMENTAL A LA IDENTIDAD CULTURAL INDIGENA-Garantía de la comunidad y de cada uno de sus miembros para actuar según su cosmovisión dentro y fuera del territorio tradicional
PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR DE INDIGENAS-Autoridades militares deben valorar las reales condiciones de la persona indígena
CONDICION INDIGENA-Su demostración debe darse a partir de la identidad cultural real de la persona indígena
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la demostración de la condición indígena debe darse a partir de la identidad cultural real del sujeto que pregona su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la comunidad de tal pertenencia e identidad.
DIVERSIDAD ETNOCULTURAL–Factor territorial no es una condición necesaria para la pertenencia de la persona a una comunidad indígena
EXCEPCION POR DIVERSIDAD ETNOCULTURAL-Diversos ámbitos en que se presenta, entre ellos respecto del servicio militar obligatorio
Un ejemplo de excepción etnocultural es, precisamente, el artículo 27 de la Ley 48 de 1993, que exime de la prestación del servicio militar a los miembros de comunidades indígenas que habiten en sus territorios y conserven su identidad cultural, social y económica. La Corte Constitucional consideró que era razonable constitucionalmente eximir a los miembros de las comunidades indígenas de la prestación del servicio militar obligatorio, por el impacto que el año de separación causaría en ellos.
AUTONOMIA DEL INDIGENA PARA PRESTAR EL SERVICIO MILITAR-Derecho a incorporarse voluntariamente y a retirarse cuando así lo decida
El hecho de que no se tenga la obligación de prestar servicio militar, no impide que un joven indígena voluntariamente, en libre ejercicio de su autonomía, decida ingresar al Ejército a prestar servicio. De hecho, podrían incluso las autoridades tradicionales considerar improcedente que cualquiera de los jóvenes de la comunidad ingresara al Ejército, y tomar medidas en tal sentido, que, en todo caso, los jóvenes mantendrían su derecho de ingresar libre y voluntariamente a formar parte de la institución castrense. Cuando un indígena decide prestar servicio, no por ese hecho adquiere ‘la obligación de prestarlo’. En otras palabras, cuando un indígena decide ingresar al Ejército Nacional a prestar servicio, y es aceptado por la institución, se trata de un servicio militar ‘voluntario’, no ‘obligatorio’. En todo caso, como la afectación y el impacto que podría recibir el soldado indígena es significativo, así haya sido su deseo y voluntad ingresar a la institución, él conserva el derecho para, en cualquier momento, dejar de tener la voluntad de querer seguir prestando el servicio militar, en tanto no es para él una obligación permanecer allí. Así pues, el Ejército Nacional puede aceptar la incorporación de un joven indígena al servicio militar, si éste voluntaria, libre y autónomamente así lo decide. Ahora bien, tal decisión no implica que desaparece la excepción etnocultural, ni tampoco deroga o resta vigencia al artículo 27 de la Ley 48 de 1993. En otras palabras, el deseo de ingreso voluntario no crea en cabeza los jóvenes indígenas una obligación legal de prestar el servicio militar. En tal sentido, el efecto jurídico de recibir al Ejército una persona que por ley, carece de la obligación de prestar servicio, es pues, que esta puede arrepentirse. La única persona en capacidad de valorar el impacto que la experiencia del Ejército representa para él, es el propio joven indígena. Ni los miembros de la institución, ni los miembros de la comunidad que no se encuentran prestando servicio tienen la capacidad real para medir y dimensionar el impacto, que de antemano se sabe, de acuerdo con los conceptos técnicos rendidos en el proceso, puede llegar a ser traumático.
EJERCITO NACIONAL-Vulneró la protección especial al actor al impedirle retirarse del servicio militar obligatorio
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