Sumario: 1. Concreción fáctica e interín procesal. 2. Cuestiones fundamentales de la prueba testifical. 2.1. Conceptos fundamentales. 2.2. Sobre la prueba testifical y su naturaleza. 3. El tratamiento de la prueba testifical en el proceso penal peruano. 3.1. La regla de excepción a la concurrencia del testigo al juicio oral. 3.2. ¡El documento NO habla! 3.3. El acta de declaración: ¿prueba personal documentada? 4. Precisiones terminológicas sobre el concepto de prueba trasladada. 5. El traslado de medios de prueba de carácter testimonial. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.
1. Concreción fáctica e interín procesal
El 17 de junio de 2019, la División de Familia de la PNP, sede Huancayo, pone de conocimiento a la Quinta Fiscalía Provincial Civil y de Familia de dicha localidad la denuncia realizada contra el menor de iniciales J. J. D. L. por el delito de hurto. En ese interín dicha Fiscalía recabó la declaración del menor, quién refirió que, en efecto, había sustraído los objetos del almacén donde laboraba, con la finalidad cumplir con la entrega de un soborno que habría sido exigido por dos efectivos policiales, quienes intervinieron al menor conduciendo un vehículo motorizado por el centro de la ciudad en aparente estado de ebriedad.
Ante la notitia criminis de la presunta comisión de otro hecho delictivo, el de cohecho pasivo por parte de los efectivos policiales, se remiten copias de los actuados —entre ellos el “Acta de recepción de referencia del menor J. J. D. L.”, debiendo puntualizar su importancia en los siguientes párrafos— a la Fiscalía Especializada en Corrupción de Funcionarios con la finalidad de que este cumpla con realizar la investigación respectiva. Iniciada la investigación preparatoria, el fiscal anticorrupción convoca al menor antes referido con la finalidad de que preste su declaración, quien al inicio de la diligencia se negó a la realización de la misma, refiriendo textualmente “prefiero no contestar y consultaré con mi abogado”. Es preciso señalar que se reiteró la diligencia en fecha próxima, no obstante, no se concretó por la inasistencia del declarante.
Concluidas las indagaciones realizadas por el fiscal anticorrupción este decide emitir requerimiento acusatorio contra los efectivos policiales, ofreciendo como medio probatorio la declaración testimonial del menor de iniciales J. J. D. L., el que fuese admitido conforme consta en el auto de enjuiciamiento, cabe precisar que no se ofreció como medio de prueba el “Acta de recepción de referencia del menor J. J. D. L.” (recabada en el proceso de menor infractor).
Llegado el juicio oral, frente a la inconcurrencia del menor de edad J. J. D. L., pieza clave por cuanto había sido el único testigo directo de los hechos materia de juzgamiento, y frente al agotamiento de los mecanismos procesales para su concurrencia al plenario, se prescinde de su declaración y el fiscal a su turno solicita se dé lectura de su declaración contenida en el “Acta de recepción de referencia del menor J. J. D. L.”, el pedido fue admitido por la judicatura y además valorado en la sentencia condenatoria. Recurrido el fallo, en sede superior los jueces de la Sala Penal confirmaron la condena, precisando que la declaración referencial fue sometida a debate con su lectura y, por lo tanto, se cumplió con garantizar el derecho de contradicción.
2. Cuestiones fundamentales de la prueba testifical
2.1. Conceptos fundamentales
El intento de definir de manera correcta lo que debemos entender por prueba testifical requiere adentrarnos, previamente, en conceptos elementales de la teoría de la prueba, como fuente de prueba, elemento de prueba, medio de prueba y prueba. Es de advertir que no es finalidad del presente el discutir y pacificar los conceptos que giran sobre estas, sino brindar un escenario general que pueda facilitar al lector la comprensión de mi postura (que por la amplitud del tema solamente se expondrán algunas aproximaciones) sobre el tratamiento de la prueba testifical, la prueba personal documentada y de su traslado en el marco del proceso penal peruano.
Dicho esto, vamos a partir definiendo a la fuente de prueba como un ente (pudiendo ser una persona u objeto), independiente al proceso, que contiene información, cuya trascendencia, conforme señala San Martín Castro, se enmarcará con el inicio del proceso penal[1]; esa información o dato objetivo (que desprende de la fuente de prueba) y que se incorpora al proceso, es lo que denominamos elemento de prueba, el que como menciona Alfredo Vélez, es capaz de producir un conocimiento cierto o probable acerca de los extremos de la imputación delictiva[2]. Con lo último podemos ir advirtiendo a lo que denominamos como objeto de prueba entendido como la delimitación de aquello que requiere ser probado, este concepto que además puede ser relacionado con la pertinencia.
Podemos continuar realizando el desarrollo de las definiciones a partir de la pregunta: ¿cómo introduzco la información brindada por la fuente de prueba al proceso? La respuesta es, a través de los medios de prueba, es decir, aquellos mecanismos previstos por el proceso penal, que tradicionalmente —y, así también recogido en nuestro modelo procesal— se dividen en personales, periciales y documentales. Cabe precisar que cada uno de estos requiere un tratamiento diferenciado para su incorporación al proceso, cuyas exigencias no solo son un capricho del legislador, sino que obedecen, desde mi parecer, a garantizar el derecho de defensa, para ser más específico, a posibilitar una contradicción real.
Una vez incorporada —legalmente— la información al proceso, esta tiene por finalidad, partiendo de lo señalado por Manuel Serra, la comparación entre las afirmaciones postuladas por las partes procesales, encaminada a formar la convicción de una persona[3]. Como se advierte, el autor parte de un concepto restringido del término prueba, limitándola al proceso cognitivo que surge en la mente del juzgador, que inicia con la práctica de los medios de prueba para posteriormente ser este quien le asigne un aporte informativo, que abonará finalmente a alguna de las hipótesis que son sometidas a debate. Esta forma de calificar la prueba ha llevado a consolidar la línea jurisprudencial y doctrinal en nuestro medio, aseverando que la prueba solo se produce en el juicio oral. Frente a esto es evidente que surgen muchas dudas por cuanto el proceso cognitivo valorativo no solo es exclusivo de la etapa del juzgamiento, sino fases previas, por ejemplo, la audiencia de prisión preventiva. Como ya hemos informado preliminarmente, no es misión de estas breves líneas realizar un análisis profundo de esta problemática, sino de aportar argumentos que puedan ser utilizados en la práctica cotidiana del litigio, es por ello que, en lo que resta del presente asumiremos el concepto restringido de prueba.
2.2. Sobre la prueba testifical y su naturaleza
No cabe duda que el testimonio es el medio de prueba más recurrente en el litigio penal, por ello resulta importante entender su alcance frente al proceso penal y con ello comprender su naturaleza y sus exigencias derivadas. El testigo es una persona física quien ha entrado en contacto con un acontecimiento, pudiendo ser de manera directa (por intermedio de sus sentidos) o indirecta (a través de otra persona), que resulta ser relevante para la reconstrucción histórica judicial del hecho. Hasta este momento no surge mayor complicación. Los cuestionamientos comienzan a surgir cuando ingresamos a la valoración del juez frente a la deposición del testigo, pues contrariamente a la posición de Carrara quien sostenía que el hombre por regla general, percibe y narra la verdad[4], el simple sentido común nos señala no necesariamente los testigos dicen la verdad, pudiéndose presentar dos escenarios al respecto: i) el testigo que desconfigura la realidad de manera intencional, y ii) el testigo que considera estar diciendo la verdad, pero que por dificultades en la percepción o de la memoria, sus afirmaciones no se condigan con la realidad, esto es ampliamente desarrollado en lo denominado como psicología del testimonio[5]. Es así que nos volvemos a cuestionar lo importante de ser conscientes de los problemas que atañen a la prueba testifical, en específico, sobre en el momento de la valoración judicial.
Hasta el momento el escenario no resulta muy alentador, la literatura al respecto niega la existencia en la actualidad de algún procedimiento científico que pueda corroborar si una persona está mintiendo o no —más allá de los avances de las neurociencias, pero aún en proceso—. La creencia que la gesticulación y movimientos del declarante nos revelaban si eran fidedignos se ha superado hace bastante[6], de igual manera con máquinas como el polígrafo. Si bien estamos frente a una piedra en el zapato, pero tenemos que de alguna manera lidiar con la piedra. Pues bien, considero que la única forma de poder -de alguna manera- superar la dificultad parte por considerar que mientras más detallada sea la información que nos brinde el testigo nos un mejor alcance para establecer la contrastación periférica; es aquí donde cobra relevancia las técnicas de litigación, por ejemplo, el contrainterrogatorio, el que no debería solo concentrarse en preguntas cerradas como viene entendiendo un importante sector, sino que deberá de ser empleado de manera estratégica, incluso permitiendo intercambiar entre preguntas abiertas, cerradas y sugestivas. Finalmente, para eso comparece el testigo al juicio oral, para brindar información.
3. El tratamiento de la prueba testifical en el proceso penal peruano
3.1. La regla de excepción a la concurrencia del testigo al juicio oral
La regla general del tratamiento del testigo, como se advierte de los descrito en el artículo 378 del Código Procesal Penal, es la de su concurrencia al plenario con la finalidad que deponga los datos objetivos que conoce bajo las preguntas que formularán las partes procesales, ello pues en consonancia con lo que hemos venido hilvanando en los párrafos precedentes. Siendo que ante la imposibilidad de su concurrencia se prescindirá de su concurrencia, siendo que el artículo 383 numeral 1 inciso d), habilita la posibilidad que el oferente solicite la lectura de su declaración previamente recibida en sede fiscal, pero ello bajo los siguientes requisitos:
3.2. ¡El documento NO habla!
Los requisitos habilitantes para la lectura de la declaración de testigo inconcurrente al juicio obedecen, a nuestro parecer, de la propia naturaleza de la prueba personal, pues como hemos señalado resulta importantísimo que sea sometido a contradicción mediante el interrogatorio y contrainterrogatorio, pues como dice nuestro subtítulo ¡El documento no habla!, ello en razón de la imposibilidad de exigir mayor detalle al acto de lectura de un acta. Es así que puedo señalar que, el contenido del artículo 383° del Código Procesal Penal, no solo es una regla de procedimiento, sino que inculca el núcleo del contenido del derecho de defensa, en específico, a la contradicción, por cuanto habilita la regla de excepción solo cuando se haya posibilitado a la defensa realizar una real y concreta contradicción al testigo en sede fiscal (ello por cuanto tuvo la oportunidad de decidir, con su emplazamiento, si le conviene contrainterrogar al testigo). Es solo en este supuesto que, el acto de lectura del acta de declaración en sede de juicio oral habrá respetado el derecho a la defensa, no solo de manera enunciativa, sino de manera efectiva.
3.3. El acta de declaración: ¿prueba personal documentada?
Cabe realizar algunas precisiones respecto de la composición de la denominada “acta de declaración”. El hecho de que la deposición de un testigo se plasme en un soporte como el papel no lo convierte automáticamente en prueba documental, afirmación que pulula en el distrito judicial donde desempeño labores de litigio. Por ello insisto nuevamente en la importancia de entender y comprender la naturaleza de los medios de prueba.
Debemos de partir analizando, brevemente, la diferencia entre el medio de prueba documental con lo que se denomina “prueba documentada”. Respecto de lo primero debemos de citar a Vitor de Paula quien señala que, en rigor, la prueba documental es la que permite la representación inmediata del hecho representado, el documento es por sí solo suficiente para representar el hecho[7]; a esto debemos de agregar los presupuestos planteados por Virginia Pardo, siendo los siguientes: i) su creación fuera del proceso, ii) que sea ajeno al proceso, que no se haya formado en función de él y, iii) creado con anterioridad al proceso[8].
Como se puede advertir, el acta de declaración, no puede concebirse en estricto como un medio de prueba documental, sino que debe de entenderse como el mecanismo para la perennización de la información vertida por el testigo, es decir, del medio de prueba personal. Esta precisión resulta importante por cuanto, el tratamiento de ambas es distinto, en el caso de la “prueba personal documentada”, en el marco de nuestro proceso penal, deberemos de regirnos por lo establecido por el artículo 383 del Código Procesal Penal que ha sido desarrollado ut supra.
4. Precisiones terminológicas sobre el concepto de prueba trasladada
Como se advierte de la lectura de la sentencia en comento, el Tribunal Constitucional desarrolló los alcances de la institución de la prueba trasladada, ello a partir de los argumentos esbozados por nuestra parte en la acción de hábeas corpus interpuesto a favor de uno de los efectivos policiales. Pues bien, el termino prueba es polisémico, por lo que si no somos conscientes de ello podemos arribar a conclusiones erráticas, por lo que, corresponde realizar las siguientes precisiones.
La institución procesal de la prueba trasladada no ha sido recogida en el Código Procesal Penal vigente, sino en una norma especial, la Ley 30077, Ley Contra el Crimen Organizado, de donde desprende el uso de la definición restringida de prueba que hemos desarrollado anteriormente. La norma especial señala que las pruebas admitidas y actuadas a nivel judicial pueden ser utilizadas o valoradas en otro proceso penal, lo que no quiere decir que, debemos de entender como prueba trasladada, la derivación de la prueba generada en el juzgamiento de un proceso emisor a proceso receptor (que aún se encuentra en trámite).
Es en este estadio donde, a partir de la concreción fáctica desarrollada, surgen varias interrogantes, entre ellas: ¿Qué sucede cuando el proceso emisor aún se encuentra en las etapas previas al juicio oral y las partes desean trasladar elementos de prueba que han sido acopiadas durante la investigación? Pues ese es el escenario que se afrontó en nuestro caso, por cuanto, la prueba personal documentada denominada “Acta de recepción de referencia del menor J.J.D.L.” se había generado en sede de la fiscalía de familia, el que fuese trasladado al proceso por el delito de cohecho donde finalmente se valoró.
5. El traslado de medios de prueba de carácter testimonial
Frente a este vacío en la norma obliga proponer los siguientes postulados. Con la finalidad de evitar confusiones terminológicas, es necesario proponer que este escenario procesal debería denominarse “traslado de medio probatorio”, por cuanto, siendo coherentes con posición asumida en el presente, por cuanto el consideramos que el medio de prueba es un término cuyo significado puede abarcar los estadios previos al juicio oral por donde discurre las fuentes de prueba.
Ahora bien, otro reto asumido es el de analizar la problemática de trasladar medios de prueba de carácter testifical, el que precisamente concurrió en el caso en desarrollo. Pues bien, respecto de ello debemos de afirmar categóricamente que, la regla general en los procesos comunes es que la acogida de las fuentes de prueba, se realice en el marco de la propia investigación, siendo una regla de excepción el traslado de la prueba, sobre todo, en el caso de las testimoniales. Ello radica en la necesidad de garantizar el derecho de contradicción de manera efectiva, por cómo hemos venido sosteniendo, esto parte de una interpretación teleológica del artículo 383 del Código Procesal Penal, en cuanto exige mínimamente la comunicación a las partes procesales para que puedan concurrir al acto de declaración en sede fiscal, siendo que este escenario no podría ser posible en los supuestos donde se opte por el traslado de las conocidas “actas de declaración” (por cuanto estas se generan en investigaciones distintas, donde existe disparidad en las partes procesales involucradas).
6. Conclusiones
- El Tribunal Constitucional incurrió en una imprecisión sobre las implicancias de la institución de la prueba trasladada desde el concepto brindado por la Ley 30077, Ley contra el Crimen Organizado.
- En el interín discursivo desprende que en puridad se trasladó no un medio probatorio, sino una “prueba personal documentada”, el acta de declaración del menor de edad.
- Se advirtió que, más allá de los problemas en la terminología, el hecho de trasladar el acta de declaración para posteriormente admitir su lectura (ante la prescindencia del testigo a juicio oral), sin haberse emplazado a las partes para su concurrencia en el acto de recepción de la declaración del menor (que además fuese imposible en el caso concreto por tratarse de un proceso donde no era parte el beneficiario del hábeas corpus), afecta lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Penal, y con ello, el derecho fundamental y garantía procesal de defensa.
7. Bibliografía
- César San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones.
- Alfredo Vélez Mariconde, Derecho procesal penal.
- Manuel Serra Domínguez, Estudios de derecho probatorio.
- Francesco Carrara, Programa de derecho criminal.
- Jaume Masip, “Cómo no detectar mentiras en el testimonio”, video de YouTube, 01:09, https://www.youtube.com/watch?v=Nljmp9p11dY.
- Vitor de Paula Ramos, La prueba documental. Del documento a los documentos y del soporte de información.
- Virginia Pardo Iranzo, La prueba documental en el proceso penal.
[1] César San Martín Castro, Derecho procesal penal. Lecciones. (Lima: Cenales, 2023).
[2] Alfredo Vélez Mariconde, Derecho procesal penal (Córdoba: Marcos Lerner Editora Córdoba, 2006).
[3] Manuel Serra Dominguez, Estudios de derecho probatorio. (Lima: Communitas, 2009).
[4] Francesco Carrara, Programa de derecho criminal (Bogotá: Temis, 2004).
[5] Para mayor información se puede recurrir al trabajo realizado por Vitor de Paula Ramos, en el libro La prueba testifical” (Marcial Pons).
[6] Jaume Masip, “Cómo no detectar mentiras en el testimonio”, video de YouTube, 01:09. Disponible aquí.
[7] Vitor de Paula Ramos, La prueba documental. Del documento a los documentos y del soporte de información (Madrid: Marcial Pons, 2023).
[8] Virginia Pardo Iranzo, La prueba documental en el proceso penal (Valencia: Tirant lo Blanch, 2008).
