CONCLUSIONES 3.1 La pérdida automática de la buena pro es una circunstancia que se produce de manera inmediata cuando no se perfeccione el contrato por causa imputable al postor. De conformidad con el numeral 11.2.3 de la Directiva N° 003-2020-OSCE/CD, la perdida automática de la buena pro debe ser publicada en el SEACE, indicando el motivo de dicha perdida.
3.2 En aquellos casos en que opere la perdida automática de la buena pro, y la oferta del postor que ocupó el siguiente lugar en el orden de prelación se encuentre previamente calificada y expedita para su adjudicación, el órgano encargado de las contrataciones podría adjudicar directamente la buena pro, a efectos de continuar con el trámite para su perfeccionamiento.
3.3 La normativa de contrataciones del Estado no precisa la oportunidad en que la Entidad debe registrar en el SEACE la perdida automática de la buena pro y el otorgamiento de la buena pro al postor que ocupo el siguiente lugar en el orden de prelación; en ese sentido, previa evaluación del caso concreto, la Entidad podría efectuar tales registros el mismo día, cuando ello resulte viable, como también podría hacerlo en días distintos, cuando así se requiera
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Dirección Técnico Normativa
Opinión
OPINIÓN Nº 038-2024/DTN
Solicitante: Policía Nacional del Perú – PNP
Asunto: Procedimiento para la suscripción del contrato
Referencia: Formulario S/N de fecha 06.MAY.2024 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Jefe de la División Logística de la Policía Nacional del Perú – PNP formula varias consultas relacionadas con el procedimiento para la suscripción del contrato. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
● “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias[2].
● “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias[3].
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 “En caso de una perdida automática de una buena pro de un procedimiento de selección a cargo de un comité de selección ¿Quién tiene la responsabilidad de declarar la perdida automática de la buena pro y otorgar la buena pro al postor que ocupo el siguiente lugar en el orden de prelación?¿ambos actos corresponden al OEC o al comité de selección? o en tal caso ¿solamente corresponde al comité de selección otorgar la buena pro? Toda vez que el numeral 43.1 del artículo 43 del reglamento señala que el órgano a cargo del procedimiento de selección se encarga de la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección hasta su culminación; y el artículo 69 del reglamento señala que los procedimientos de selección culminan, entre otros, cuando se perfecciona el contrato?” (Sic).
2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 141 del Reglamento, una vez consentido el otorgamiento de la buena pro o cuando este ha quedado administrativamente firme, la Entidad y el postor ganador tienen la obligación de perfeccionar el contrato.
En relación con lo anterior, es importante señalar que el artículo 141 del Reglamento establece los plazos y el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato; en virtud de dicha norma, el proveedor adjudicatario debe cumplir con presentar dentro del plazo reglamentario los requisitos previstos en el artículo 139 del Reglamento, a fin de perfeccionar el contrato.
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No obstante, es posible que el postor a quien la Entidad adjudicó la buena pro no cumpla con presentar oportunamente los requisitos que se exigen para perfeccionar el contrato y, consecuentemente, ocasione por causa imputable a él la pérdida automática de la buena pro otorgada, lo cual significa que el postor pierde inmediatamente el derecho a suscribir el respectivo contrato, tal como dispone el numeral 141.3 del artículo 141 del Reglamento, y además podría ser pasible de sanción administrativa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado.
2.1.2 Ahora bien, en lo que refiere al órgano a cargo del procedimiento de selección, el artículo 43 del Reglamento dispone lo siguiente:
“43.1 El órgano a cargo de los procedimientos de selección se encarga de la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección hasta su culminación. Los procedimientos de selección pueden estar a cargo de un comité de selección o del órgano encargado de las contrataciones.
43.2. Para la Licitación Pública, el Concurso Público y la Selección de Consultores Individuales, la Entidad designa un comité de selección para cada procedimiento. El órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la Subasta Inversa Electrónica, la Adjudicación Simplificada, la Comparación de Precios y la Contratación Directa. En la Subasta Inversa Electrónica y en la Adjudicación Simplificada la Entidad puede designar a un comité de selección o un comité de selección permanente, cuando lo considere necesario.»
43.3. Los órganos a cargo de los procedimientos de selección son competentes para preparar los documentos del procedimiento de selección, así como para adoptar las decisiones y realizar todo acto necesario para el desarrollo del procedimiento hasta su culminación, sin que puedan alterar, cambiar o modificar la información del expediente de contratación.
43.4. Las disposiciones señaladas en los numerales 46.4 y 46.5 del artículo 46 también son aplicables cuando el procedimiento de selección esté a cargo del órgano encargado de las contrataciones.”
Como se puede advertir, el órgano a cargo del procedimiento de selección puede ser un comité de selección (temporal o permanente) o el propio órgano encargado de las contrataciones, según corresponda en cada caso.
Ahora bien, en cualquiera de estos casos, el referido órgano a cargo del procedimiento tiene a su cargo la preparación, conducción y realización del procedimiento de selección hasta su culminación, encargándose, entre otras funciones, de preparar los documentos del procedimiento de selección, así como adoptar las decisiones y realizar todo acto necesario para el desarrollo del procedimiento.
De otro lado, de conformidad con el numeral 5.2 del artículo 5 del Reglamento, el órgano encargado de las contrataciones tiene como función la gestión administrativa del contrato, que involucra el trámite de su perfeccionamiento, la aplicación de las penalidades, el procedimiento de pago, en lo que corresponda, entre otras actividades de índole administrativo.
De esta manera, puede advertirse que, si bien las actuaciones relacionadas con el desarrollo del procedimiento de selección son conducidas por el órgano a cargo del procedimiento de selección, aquellos actos vinculados a la suscripción del contrato (producidas luego del otorgamiento de la buena pro) son realizadas por el órgano encargado de las contrataciones.
Ahora bien, debe indicarse que la perdida automática de la buena pro, tal como su propia nomenclatura lo indica, es una circunstancia que se produce de manera inmediata cuando no se perfeccione el contrato por causa imputable al postor. Asimismo, de conformidad con el numeral 11.2.3 de la Directiva N° 003-2020-OSCE/CD, la perdida automática de la buena pro debe ser publicada en el SEACE, indicando el motivo de dicha perdida.
En relación con lo anterior, cabe recordar que la perdida automática de la buena pro es una circunstancia que se produce durante el trámite para el perfeccionamiento de contrato (justamente, cuando no llega a perfeccionarse por causa imputable al postor), dicha gestión se encuentra a cargo del órgano encargado de las contrataciones, por lo que es el mencionado órgano quien realiza el registro respectivo en el SEACE.
[Continúa…]
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1 En atención a la competencia conferida a esta Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas formuladas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad N°3 del TUPA del OSCE “Consultas de Entidades Públicas sobre la normativa de contrataciones del Estado”, advirtiéndose que la cuarta consulta no cumple con los requisitos establecidos, toda vez que no se busca un análisis interpretativo sobre el sentido y alcance la normativa, sino que se formula un cuestionamiento sobre ciertos artículos del Reglamento, lo cual implicaría realizar un juicio sobre la motivación o justificación de lo dispuesto en dicho cuerpo normativo, situación que excede la facultad prevista en el literal n) del artículo 52 de la Ley. Por tal motivo, la consulta no será absuelta en el marco de la presente Opinión.
2 Realizadas mediante Decreto Legislativo N° 1444, vigente desde el 30 de enero 2019; Ley N° 31433, vigente desde el 07 de marzo de 2022.
3 Realizadas mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente desde el 15 de diciembre de 2019; Decreto Supremo N° 168-2020-EF, vigente desde el 01 de julio de 2020; Decreto Supremo N° 250- 2020-EF, vigente desde el 05 de setiembre de 2020; Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021; Decreto Supremo N° 234-2022-EF, vigente desde el 28 de octubre de 2022; Decreto Supremo N° 308-2022-EF, vigente desde el 24 de diciembre de 2022; y, Decreto Supremo N°167-2023-EF, vigente desde el 05 de agosto de 2023.
