Sumario: 1. Introducción, 2. Ideas básicas, 3. La desafectación y transferencia de los bienes comunes, 4. Votación para la transferencia de los bienes desafectados, 5. oponibilidad del acuerdo de transferencia a los propietarios no asistentes, 6. Formalidad del acto de transferencia.
1. Introducción
Con fecha 28 de mayo de 2023 se publicó en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1568, Decreto Legislativo del régimen de la propiedad horizontal (el «DL»). Es importante precisar que este DL recién entrará en vigencia transcurridos 180 días desde la publicación de su reglamento.
El DL no solo modifica el nombre con el cual conocemos hasta el día a este régimen, esto es, «régimen de propiedad exclusiva y propiedad común» (en adelante, «RPEPC»), sino que además se introducen algunas adecuaciones y novedades al mismo. Un ejemplo de ello es la forma como está regulada la transferencia de bienes comunes de la edificación a favor de terceros.
Actualmente, nuestro RPEPC está contenido en tres instrumentos normativos: (i) la Ley 27157 (la «Ley»); (ii) su Reglamento, aprobado mediante DS 035-2006-VIVIENDA (el «Reglamento»);y (iii) la Directiva 009-2008-SUNARP/SN, «Directiva sobre el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común» (la «Directiva»).
Mi objetivo es hacer una comparación entre cómo está regulada actualmente la transferencia de bienes comunes en el RPEPC, y cómo quedará una vez que entre en vigencia el DL. Pero antes de ello, quisiera fijar algunas ideas básicas sobre el RPEPC.
2. Ideas básicas
En el RPEPC coexisten secciones de dominio privado (por ejemplo, los departamentos, estacionamientos y depósitos) y áreas comunes (pensemos en el suelo sobre el cual se levanta la edificación, los muros, las vigas, el hall, las áreas verdes o los ascensores). Las primeras serán de propiedad exclusiva de quien las adquiera (tal como ocurre con quien se compra un carro, un lapicero o un libro), mientras que las segundas están sometidas a un régimen de copropiedad favorable a todos los propietarios de las secciones exclusivas.
Los elementos esenciales de este RPEPC son: (i) la junta de propietarios (la «JP»); (ii) sus miembros, esto es, los dueños de las secciones exclusivas (los «propietarios»); y (iii) el reglamento interno (el «RI»), en donde no solo se encontrarán detalladas las unidades (exclusivas y comunes) que conforman la edificación, sino además las reglas de convivencia que regirán entre los Propietarios.
Asimismo, existe una vinculación insoslayable entre la condición de propietario de alguna de las secciones exclusivas y la condición de copropietario respecto de las áreas comunes. Es decir, la condición de propietario de una sección exclusiva trae consigo —indefectiblemente— la titularidad de un porcentaje de participación respecto de las áreas comunes, por lo que no sería posible -por ejemplo- que un propietario transfiera el dominio de su sección exclusiva conservando a su favor la titularidad de la cuota de participación sobre los bienes y áreas comunes.
De igual modo, el dueño de una unidad exclusiva debe ser, necesariamente, propietario del suelo. Es decir, el suelo siempre estará bajo un régimen de copropiedad (ordinaria o superficiaria) a favor de los Propietarios.
3. La desafectación y transferencia de los bienes comunes
En caso así lo decida la JP, los bienes comunes pueden ser transferidos a un tercero. Para tal efecto, la Directiva distingue la «desafectación» de la posterior «transferencia» a favor del interesado.
Con la desafectación el bien deja de ser común y se convierte en «exclusivo», quedando así expedito para ser transferido; sin embargo, mientras dicha transferencia no se produzca, el dominio lo conservarán los miembros de la JP bajo un régimen de cotitularidad.
Si bien el DL mantiene la distinción entre desafectación y transferencia (art. 14.1), la particularidad está en que con la sola desafectación el bien pasará a ser de propiedad de la JP, como si se tratase de una persona jurídica (art. 14.2).
Este cambio me parece un acierto. Como ya dije, actualmente la Directiva señala producto de la desafectación el bien queda convertido en una «zona exclusiva de cotitularidad entre todos los propietarios». Sin embargo, esto es bastante cuestionable, ya que incluso antes de la desafectación el bien, por ser común, ya se encontraba sujeto a un régimen de copropiedad favorable a todos los Propietarios.
Entonces, ¿cuál sería el objetivo de la desafectación si es que , antes y después de ella, la titularidad sigue siendo exactamente la misma? Si la desafectación no va a producir ningún cambio en el régimen jurídico aplicable, lo ideal sería permitirle a los Propietarios celebrar directamente el acto de transferencia a favor del interesado, sin necesidad de pasar -como un paso previo- por la desafectación.
El DL ha corregido esta situación otorgándole relevancia a la desafectación. Así, durante el procedimiento de transferencia del bien común, podremos distinguir tres momentos, en cada uno de los cuales habrá un propietario distinto:
a. Cuando el bien es común: copropiedad a favor de todos los miembros de la JP.
b. Cuando el bien común ha sido desafectado: bien exclusivo de propiedad (exclusiva) de la JP
c. Cuando el bien desafectado ya fue transferido: bien exclusivo de propiedad (exclusiva) del adquirente.
Otra precisión importante del DL (art. 14.3) es que deja en claro que la sola desafectación genera la modificación del RI (aun cuando no se haya producido su transferencia a favor del interesado), lo cual tiene sentido tomando en cuenta que el bien pasa a ser una sección de dominio exclusivo. No obstante, quedan algunas dudas que deberían ser resueltas en el reglamento del DL: ¿Será necesario asignarle a la zona desafectada un porcentaje de participación sobre las áreas comunes, o ello solo será indispensable una vez hecha la transferencia? ¿Se podrá independizar el área desafectada en una partida autónoma a nombre de la JP, o ello solo será factible con la transferencia a favor del tercero?
4. Votación para la transferencia de los bienes desafectados
Según el Reglamento (art. 135), la transferencia de los bienes comunes debe ser autorizada por la JP mediante acuerdo adoptado con el voto conforme de, por lo menos, los 2/3 de los Propietarios (es decir, es un conteo por cabeza). Asimismo, la norma no se pronuncia sobre la votación necesaria para aprobar la desafectación (entendida ésta como acto previo a la transferencia).
La Directiva, por su parte, se pronuncia tanto sobre la desafectación como la transferencia, y en ambos casos exige una votación de los propietarios que representen los 2/3 las cuotas de participación sobre las áreas comunes (es decir, no consagra un conteo por cabeza).
Es evidente la actual discrepancia entre la regulación contenida en el Reglamento y lo que propone la Directiva.
El DL soluciona esta contradicción y deja en claro que tanto para la desafectación como para la transferencia será necesario contar con el voto del 75% de los porcentajes de participación (queda clarísimo, entonces, que no es un conteo por cabeza). Asimismo, nótese que el legislador ha subido el nivel de exigencia, pues con el actual RPEPC basta con el 66% (2/3) de las cuotas de participación.
6. Oponibilidad del acuerdo de transferencia a los propietarios no asistentes
La Ley regula el procedimiento para que el acuerdo de transferencia pueda ser oponible (vinculante) a aquellos Propietarios que, pese a haber sido debidamente notificados, no asistieron a la Junta. Así, el art. 43 señala que dichos Propietarios deberán ser notificados por la JP por conducto notarial y tendrán un plazo máximo de 20 días útiles (contados desde tal notificación) para que manifiesten su discrepancia (la cual también deberá ser planteada por vía notarial). Solo si vencido dicho plazo, no hubiesen comunicado su discrepancia, aquellos quedarán vinculados al acuerdo y el mismo se podrá ejecutar (es decir, la JP podrá celebrar el acto de transferencia a favor del interesado).
A diferencia de la Ley, el DL no admite la posibilidad de que los Propietarios que fueron debidamente notificados, pero no asistieron a la Junta, puedan oponerse al acuerdo de transferencia.
Así, si bien el art. 15.3 del DL señala que dichos Propietarios deberán ser notificados por conducto notarial con la decisión de la JP de realizar la transferencia, la norma no da ningún espacio para que ellos manifiesten su discrepancia con tal acuerdo. Por ende, se trata de una notificación con fines meramente informativos
6. Formalidad del acto de transferencia
El actual RPEPC no establece ninguna formalidad para la transferencia del bien desafectado; por ende, los requisitos de validez de dicha transferencia dependerán del tipo negocial que se aplique (compraventa, permuta, dación en pago, donación. etc.).
Por el contrario, el DL (art. 15.1) sí establece una formalidad solemne para la transferencia válida del bien desafectado: el acto debe celebrarse mediante escritura pública, debiendo insertarse copia certificada del acuerdo de la JP que autoriza la transferencia.
Esto quiere decir que, incluso tratándose de un acto de transferencia para el cual el Código Civil no establece ninguna formalidad solemne (pensemos en una compraventa, permuta o dación en pago), si las partes (la JP y el respectivo adquirente) no lo celebran mediante escritura pública, el contrato será nulo de pleno derecho, no siendo posible una demanda de otorgamiento de escritura pública entre las partes (ello conforme al art. 1412 del Código Civil).
En mis siguientes publicaciones seguirá analizando las adecuaciones e innovaciones que contiene el DL, siempre en comparación con nuestro actual RPEPC.
