Conclusiones: 3.1 De conformidad con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Público, el acceso al servicio civil se realiza necesariamente por concurso público de méritos, a excepción de los cargos de confianza. En ambos casos, el servidor que ocupe dicho cargo debe cumplir necesariamente con el perfil que requiere la plaza.
3.2 Las entidades del Sector Público establecen los requisitos de las plazas o puestos en la entidad de acuerdo a los instrumentos de gestión (CAP, MOF, Clasificador de Cargos), debiendo realizar una adecuada clasificación y calificación de sus órganos y sus funciones, así como de sus cargos y sus requisitos, evaluando de forma permanente su actualización.
De esta forma, las personas que ingresan a los cargos previstos en el CAP, ya sea por concurso público o por designación deben cumplir con dichos requisitos mínimos o perfil establecido en los documentos de gestión interna de la entidad.
3.3 La inobservancia de las normas de acceso al empleo público vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, siendo nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Marco del Empleo Público.
3.4 En virtud de la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31115, a partir del 24 de enero de 2021, se encuentra nuevamente vigente la Ley N° 24041, debiéndose aplicar a los contratos existentes a dicha fecha y a los nuevos contratos bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en la norma restituida.
3.5 Para mayor detalle sobre los alcances de la Ley N° 24041, nos remitimos al Informe Técnico Nº 2094-2019-SERVIR/GPGSC, el cual ratificamos en todos sus extremos.
Autoridad Nacional del Servicio Civil
Gerencia de Políticas de Gestión del Servicio Civil
Informe Técnico 000607-2021-Servir-GPGSC
Lima, 21 de abril de 2021.
Para: ADA YESENIA PACA PALAO
Gerenta de Políticas de Gestión del Servicio Civil
De: ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
Asunto: a) Cumplimiento del perfil o requisitos para ocupar cargos en la Administración Pública, b) Aplicación de la Ley N° 24041
Referencia : Oficio N° 05-2021-GRA-GREA-UGEL.C-OAD
I. Objeto de la consulta
Mediante el documento de la referencia, la Directora de la Unidad de Gestión Educativa Local Caraveli formula a SERVIR las siguientes consultas:
a. ¿En el caso de los servidores que ingresaron al servicio público a través del DL. N° 276 por concurso público, pero, sin cumplir con el perfil mínimo de la plaza, es de su alcance la Ley N° 24041?
b. ¿Se debe permitir la permanencia de un servidor del DL. N° 276 contratado que se encuentra amparado por la Ley N° 24041 a pesar que no cumpla con el perfil mínimo de la plaza?
II. Análisis
Competencias de SERVIR
2.1 La Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR es un organismo rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado. No puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individuales que adopte cada entidad.
2.2 Debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa aplicable al Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos. Por lo tanto, las conclusiones del presente informe no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2.3 Considerando lo señalado hasta este punto resulta evidente que no corresponde a SERVIR –a través de una opinión técnica– emitir pronunciamiento sobre alguna situación concreta. Por ello, el presente informe examina las nociones generales a considerar sobre las materias de la presente consulta.
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Sobre el cumplimiento de requisitos para el acceso al empleo público
2.4 Al respecto, nos remitiremos al Informe Técnico N° 1631-2018-SERVIR/GPGSC, cuyo contenido recomendamos revisar para mayor detalle y en cual se concluyó:
3.1. Las entidades del Sector Público establecen los requisitos de las plazas o puestos en la entidad de acuerdo a los instrumentos de gestión (CAP, MOF, Clasificador de Cargos), debiendo realizar una adecuada clasificación y calificación de sus órganos y sus funciones, así como de sus cargos y sus requisitos, evaluando de forma permanente su actualización.
De esta forma, las personas que ingresan a los cargos previstos en el CAP, ya sea por concurso público o por designación deben cumplir con dichos requisitos mínimos o perfil establecido previamente en los documentos de gestión interna de la entidad.
3.2. La inobservancia de las normas de acceso al empleo público vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, siendo nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita.
(…).
2.5 Por lo tanto, corresponde a las entidades en función a sus necesidades, mediante sus documentos de gestión interna (CAP, MOF, Clasificador de Cargos) establecer los requisitos mínimos para el acceso a los cargos previstos en el CAP, incluidos aquellos cargos calificados como de confianza.
Siendo así, las personas que ingresan a los cargos previstos en el CAP, ya sea por concurso público o por designación deben cumplir con dichos requisitos mínimos o perfil establecido en los documentos de gestión interna de la entidad.
2.6 De otro lado, cabe indicar que la consecuencia frente al incumplimiento de las disposiciones antes mencionadas está prevista en el artículo 9 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, según el cual, la inobservancia de las normas de acceso al empleo público vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, siendo nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita.
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De la aplicación de la Ley N° 24041
2.7 En principio, debemos recordar que a través del Decreto de Urgencia N° 016-2020[1] se derogó la Ley N° 24041, por lo que a partir de la vigencia del citado decreto de urgencia[2], esto es 24 de enero de 2020, no era factible que un servidor contratado bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 pueda ampararse en Ley N° 24041.
2.8 Entonces, solo aquellos servidores que habían cumplido un año ininterrumpido de servicios antes del 23 de enero de 2020, les alcanzaba la protección prevista por la Ley N° 24041, por lo que no podían ser cesados o destituidos si no es por la comisión de falta disciplinaria sancionada previo procedimiento administrativo.
2.9 Posteriormente, el 23 de enero de 2021, se publicó en el diario oficial El Peruano, la Ley N° 31115 – Ley que deroga los artículos 2, 3, 4, 13, la Cuarta Disposición Complementaria Final y la Única Disposición Derogatoria del Decreto de Urgencia N° 016-2020, estableciéndose en su Disposición Complementaria Final lo siguiente:
ÚNICA. Restitución de normas derogadas
Restitúyese la Ley 24041, Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, así como el literal n) del numeral 8.1 del artículo 8 y el numeral 27.2 del artículo 27 del Decreto de Urgencia 014-2019, decreto de urgencia que aprueba el presupuesto del sector público para el año fiscal 2020.
2.10 Es así que, en virtud de la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 3113, a partir del 24 de enero de 2021[3], se encuentra nuevamente vigente la Ley N° 24041, debiéndose aplicar a los contratos existentes a dicha fecha y a los nuevos contratos[4] bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en la norma restituida.
2.11 Finalmente, para mayor detalle sobre los alcances de la Ley N° 24041, recomendamos revisar el Informe Técnico Nº 2094-2019-SERVIR/GPGSC, en el que se concluyó lo siguiente:
3.1 La Ley N° 24041 estableció que los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente y que cuenten con más de un año ininterrumpido de servicios no pueden ser cesados o destituidos si no es por comisión de falta disciplinaria sancionada previo procedimiento administrativo.
3.2 Para que un vínculo tenga la condición de ininterrumpido, debe tratarse del mismo contrato que ha tenido vocación de continuidad, sin que se presenten variaciones en los elementos esenciales del mismo, caso contrario estaríamos frente a un nuevo contrato y no a la continuación del primigenio.
3.3 La protección contemplada por la Ley N° 24041 únicamente aplica a aquellos casos en los que el servidor ha prestado servicios por más de un año ininterrumpido en la misma plaza y, consecuentemente, en la misma entidad.
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III. Conclusiones
3.1 De conformidad con lo establecido en la Ley Marco del Empleo Público, el acceso al servicio civil se realiza necesariamente por concurso público de méritos, a excepción de los cargos de confianza. En ambos casos, el servidor que ocupe dicho cargo debe cumplir necesariamente con el perfil que requiere la plaza.
3.2 Las entidades del Sector Público establecen los requisitos de las plazas o puestos en la entidad de acuerdo a los instrumentos de gestión (CAP, MOF, Clasificador de Cargos), debiendo realizar una adecuada clasificación y calificación de sus órganos y sus funciones, así como de sus cargos y sus requisitos, evaluando de forma permanente su actualización.
De esta forma, las personas que ingresan a los cargos previstos en el CAP, ya sea por concurso público o por designación deben cumplir con dichos requisitos mínimos o perfil establecido en los documentos de gestión interna de la entidad.
3.3 La inobservancia de las normas de acceso al empleo público vulnera el interés general e impide la existencia de una relación válida, siendo nulo de pleno derecho el acto administrativo que las contravenga, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de quien lo promueva, ordena o permita, conforme a lo establecido en el artículo 9 de la Ley Marco del Empleo Público.
3.4 En virtud de la Única Disposición Complementaria Final de la Ley N° 31115, a partir del 24 de enero de 2021, se encuentra nuevamente vigente la Ley N° 24041, debiéndose aplicar a los contratos existentes a dicha fecha y a los nuevos contratos bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, siempre que se cumplan con las condiciones establecidas en la norma restituida.
3.5 Para mayor detalle sobre los alcances de la Ley N° 24041, nos remitimos al Informe Técnico Nº 2094-2019-SERVIR/GPGSC, el cual ratificamos en todos sus extremos.
Atentamente,
DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE
ANGEL AUGUSTO BASTIDAS SOLIS
Coordinador de Soporte y Orientación Legal
AUTORIDAD NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL
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[1] Decreto de Urgencia N° 016-2020 – Decreto de Urgencia que establece medidas en materia de los recursos humanos del sector público
DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA
ÚNICA. Derogatoria
Deróganse la Ley N° 24041, Servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, así como el literal n) del numeral 8.1 del artículo 8 y el numeral 27.2 del artículo 27 del Decreto de Urgencia Nº 014-2019
[2] El Decreto de Urgencia Nº 016-2020 fue publicado en el diario El Peruano el 23 de enero de 2020.
[3] Respecto a la vigencia y obligatoriedad de la Ley, el artículo 109 de la Constitución Política del Perú establece lo siguiente:
Artículo 109.- La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
[4] Actualmente, el artículo 8 de la Ley Nº 31084, Ley de Presupuesto del Sector Público para el año Fiscal 2021, prohíbe que las entidades públicas puedan realizar contrataciones (sea por suplencia o reemplazo) o nombramiento de personal administrativo bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo Nº 276, salvo los supuestos establecidas en los literales a) y d) del citado artículo.
