El Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Derecho individual del trabajo en el Perú (Lima, 2019), escrito por el profesor Víctor Ferro Delgado. Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera ágil y sencilla, todo sobre la contratación directa: tipos de contratos de trabajo. Así que los animamos a leer el libro.
1. Mecanismos de contratación de personal en el Perú
Nuestro ordenamiento prevé dos formas de contratación de personal: (i) contratación directa, en la que existe una relación inmediata entre el empleador y el trabajador; y (ii) contratación indirecta, en la que opera un mecanismo de triangulación mediante el cual un tercero actúa como empleador para que los servicios sean prestados en el centro de trabajo de una empresa usuaria o principal.
En este apartado brindaremos los alcances indispensables a tener en cuenta en cada tipo de contratación.
2. Contratación directa: tipos de contratos de trabajo
2.1. Contrato indefinido
La duración del contrato de trabajo está directamente vinculada a la necesidad del empleador de contar con la mano de obra que requiere para realizar la actividad económica que desarrolla. Así, como quiera que se presume que esta actividad tiende a prolongarse indefinidamente en el tiempo, la contratación del personal debe, en principio, ser de plazo indefinido. Este criterio corresponde al denominado principio de continuidad de la relación laboral, pues a ser el contrato de trabajo uno de tracto de sucesivo, no se agota en con la ejecución de un determinado acto, sino que tiende a prolongarse en el tiempo (Plá Rodríguez, 1978). De esta manera, por regla general, nuestra legislación ha establecido que la contratación de personal debe celebrase de manera indefinida, lo que suele conceptuarse como estabilidad laboral de entrada; esto es, la preferencia de la contratación a plazo indefinido sobre la contratación temporal. De esta forma, la contratación temporal o a plazo determinado operará solo a título de excepción y con cargo a que medien causas justificadas.
De ahí que la contratación a plazo indefinido opere de manera libre —sin formalidades— y que una vez verificada la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo se presumirá la existencia de una contratación laboral a plazo indeterminado, lo cual constituye el contrato de trabajo típico. Inversamente, la contratación sujeta a plazo requiere acreditar la causa que lo justifique y se sujeta a determinadas formalidades de forma y fondo, lo cual constituye el contrato de trabajo atípico (Raso Delgue, 2009).
2.2. Contrato sujeto a modalidad
La contratación atípica determina la celebración de contratos sujetos a modalidad cuando existe causa objetiva que justifique la contratación temporal para cada modalidad contractual. En materia de forma, la ley establece que deben celebrarse por escrito (art. 4 LPCL) y detallarse expresamente la causa que sustenta su celebración, su plazo y las demás condiciones de la relación laboral, siendo estos requisitos de validez de la contratación temporal (art. 72 LPCL). En lo relativo a su vigencia, la ley regula los plazos aplicables a cada modalidad contractual. Pueden celebrarse contratos bajo distintas modalidades con el mismo trabajador siempre que la causa se encuentre justificada y que en conjunto la duración máxima no supere los cinco años (art. 74 LPCL).
Dado que la contratación temporal opera a título de excepción, debe encontrarse debidamente causada. Así, debe encuadrarse en alguna de las nueve modalidades de contratación temporal legalmente establecidas o nominadas, a las que se agrega una cláusula abierta innominada, siempre que medie causa objetiva no tipificada en las modalidades nominadas.
Los contratos temporales de trabajo —o sujetos a modalidad— constituyen el mecanismo usual de contratación inicial en nuestro medio, más allá de que su efectiva adecuación a los supuestos previstos en la LPCL resulta en numerosos casos muy cuestionable, conforme dan cuenta múltiples fiscalizaciones llevadas a cabo por SUNAFIL o pronunciamientos judiciales sobre la desnaturalización en la que se ha incurrido en los casos concretos. No obstante, el sector empresarial sigue recurriendo a su uso masivo, lo que tendría su origen en el particular esquema de estabilidad laboral que opera en el país, conforme al cual la desvinculación individual o el cese colectivo enfrentan serias dificultades, según analizaremos en el capítulo 3. De ahí que, en los hechos, los empleadores vienen utilizando los contratos temporales como una válvula de escape a dicha situación.
Los contratos sujetos a modalidad han sido calificados en la LPCL como: (i) contratos de naturaleza temporal; (ii) contratos de naturaleza accidental; y (iii) contratos de obra o servicio.
2.2.1. Contratación de naturaleza temporal
Por inicio o lanzamiento de nueva actividad
Se admite la contratación temporal cuando se produce el inicio o lanzamiento de una nueva actividad. Así, por inicio de actividad se entiende al comienzo mismo de las actividades operativas de la empresa, la apertura de nuevos establecimientos, el ingreso a nuevos mercados e, incluso, el incremento de las actividades ya existentes en la empresa. La duración máxima de este tipo de contrato de trabajo es de tres años (art. 57 LPCL).
Respecto a la duración de este contrato debe acotarse que frecuentemente se confunde la interpretación del inicio del plazo de duración del contrato. En efecto, el plazo de tres años debe computarse desde que se configura el hecho objetivo previsto en la norma y no desde que el trabajador ingresa a la empresa. En otras palabras, resultará válido recurrir a esta modalidad de contratación temporal mientras subsista o se mantenga vigente la respectiva causa objetiva y solo hasta un máximo de tres años.
Así, por ejemplo, si el primero de enero de 2014 una empresa abrió un nuevo establecimiento, podría contratar personal bajo la modalidad de inicio de actividades hasta el día 31 de diciembre de 2016 como máximo. Por tanto, si el primero de enero de 2016 la empresa contrató personal para que preste sus servicios en el nuevo establecimiento, la temporalidad solo estaría justificada hasta el 31 de diciembre de 2016, y no con posterioridad. Empero, podría continuar utilizándose este tipo de contrato si en la empresa se verifica la existencia de otra causa objetiva que lo justifique o, inclusive, recurrir a otra modalidad de contrato de trabajo de cumplir con los requisitos establecidos por ley.
Por necesidades del mercado
Pueden celebrarse contratos sujetos a la modalidad de necesidades del mercado cuando sea necesario atender variaciones sustanciales de la demanda en el mercado, aun cuando se trate de las actividades ordinarias de la empresa, pero que no pueden ser atendidas por su personal permanente (art. 58 LPCL).
Nuestra legislación exige que dicho incremento sea temporal e imprevisible del ciclo normal de la producción de la empresa, con excepción de los incrementos cíclicos o estacionarios. Se permite la utilización de este contrato hasta por un plazo máximo de cinco años.
El TC ha reiterado que en este tipo de contratos debe verificarse el elemento de imprevisibilidad, vale decir, que el incremento de las actividades no era posible de prever debido a una situación del mercado completamente ajena a una común proyección empresarial del empleador[3]. La principal diferencia entre el incremento de actividades que puede sustentar un contrato por inicio o incremento de actividad y el que justifica el contrato por necesidades del mercado radica en que, en el primero, el incremento responde a una decisión o proyección interna de la empresa; en cambio, en el segundo, estamos ante un incremento que no depende de la empresa, sino de una situación externa y coyuntural de carácter imprevisible.
Ahora bien, es difícil sustentar con un mínimo de rigor que un incremento temporal, coyuntural e imprevisible de las necesidades de producción puedan justificar una contratación temporal por un plazo de hasta de cinco años. Cabe tener en cuenta que el texto original de la LPCL previó que esta modalidad contractual debía tener un plazo máximo de seis meses; vale decir, un plazo que resultaba consistente con la imprevisibilidad y la naturaleza coyuntural que sustenta esta modalidad contractual. No obstante, cuando se produjo la modificación del texto original de la LPCL mediante la ley 26513 se introdujo la extensión de este plazo a cinco años, con lo cual se afectó su razonabilidad y coherencia, error que se mantiene inalterable hasta el presente.
Por reconversión empresarial
Este tipo de contrato está previsto para los supuestos de sustitución, ampliación o modificación de las actividades de la empresa, o cuando se implemente un proceso de carácter tecnológico que implique la implementación de nuevas maquinarias, equipos, instalaciones, tecnologías, entre otras. Su plazo máximo es de dos años (art. 59 LPCL). A diferencia de los dos supuestos ya descritos, esta modalidad contractual no ha sido profusamente utilizada, eventualmente porque los procesos de reingeniería de las actividades productivas de la empresa —en los que esta modalidad podría resultar nítidamente configurada— suelen plantearse como uno de sus objetivos la racionalización del personal antes que la contratación de personal temporal adicional.
2.2.2. Contratación de naturaleza accidental
Contrato ocasional
Este contrato responde a necesidades transitorias de la empresa distintas de las actividades productivas habituales que esta desarrolla. Su duración máxima es de seis meses al año (art. 60 LPCL).
A modo de ejemplo, una empresa dedicada exclusivamente a la fabricación de calzado escolar recibe un pedido de botas mineras, esto es, de productos que no corresponden a su producción ordinaria y para los cuales resulta necesario que contrate al personal adicional requerido para atender dicho pedido.
Contrato de suplencia
Este contrato está destinado al reemplazo temporal de un trabajador incurso en un supuesto de suspensión de su contrato de trabajo. La duración del contrato será la que resulte necesaria según las circunstancias (art. 61 LPCL).
Así, presupone la existencia de un trabajador suplente y un trabajador suplido, de modo tal que la relación de trabajo del suplente se mantenga durante el periodo que se prolongue la suspensión del contrato de trabajo del suplido.
De igual manera, se podrá utilizar esta modalidad contractual cuando un trabajador estable, por razones de orden administrativo, deba desarrollar temporalmente otras labores en el mismo centro de trabajo.
Un típico ejemplo de utilización de este contrato se verifica en los casos de licencias por descansos pre y posnatal.
Contrato de emergencia
En este supuesto la contratación temporal se justifica por la necesidad de atender una situación de caso fortuito o fuerza mayor. Su duración está vinculada a la duración de la emergencia (art. 62 LPCL).
Es el caso, por ejemplo, de un centro de trabajo que ha sufrido una inundación y por lo tanto requiere contratar trabajadores destinados a recuperar la capacidad productiva de la empresa.
2.2.3. Contratos para obra o servicio
Contrato para obra determinada o servicio específico
Este tipo de contrato faculta la contratación temporal por el tiempo que sea necesario para la culminación de una obra o servicio específico. Su duración está vinculada a la terminación de la obra o servicio (art. 63 LPCL).
A modo de ejemplo, es el caso de la contratación de un programador de sistemas a cargo de implementar un sistema uniforme de registro y archivo de documentación contable en la empresa. O la contratación de personal destinado a instalar paneles eléctricos en una planta fabril.
Cabe mencionar el criterio sostenido en las casaciones 009-2004-Lima y 1004-2004-Tacna, que han estimado que este plazo puede extenderse hasta por ocho años. Entendemos que el criterio en mención ha pretendido salir al frente de quienes han estimado que como quiera que la acotada norma establece que la duración de esta modalidad contractual está vinculada a la terminación de la obra o servicio, renuevan el contrato una y otra vez por periodos particularmente extensos. Así, los fallos en mención apuntarían a poner coto a esta situación.
Ahora bien, y más allá de nuestra opinión sobre las particularidades de nuestro régimen laboral, en particular en materia de estabilidad laboral —sobre lo que volveremos más adelante—, creemos que un análisis sistemático de nuestro ordenamiento vigente nos debe llevar a concluir que al tratarse de un régimen de excepción no cabría una interpretación por la cual un contrato temporal pueda ser objeto de continuas renovaciones al extremo de tornar en permanente la temporalidad. Así, si bien la duración de este contrato se encuentra vinculada a la duración de la obra, estimamos que esta debe estar sujeta al plazo máximo de contratación modal previsto en el artículo 74 de la LPCL; es decir, cinco años, norma común aplicable al cómputo conjunto de todos los contratos modales.
A su vez, suele considerarse que esta modalidad contractual se encuentra adecuadamente tipificada si el contrato especifica el detalle de las actividades o responsabilidades encomendadas, no obstante que lo que se requiere precisar es que las labores son temporales porque tienen un inicio y un fin, o son materia de un encargo concreto pasible de ser medido, como sucede con los ejemplos que hemos indicado anteriormente.
Contrato intermitente
Este contrato está previsto para la contratación de personal destinado a la ejecución de actividades permanentes que son discontinuas por su naturaleza. En estricto, no se trata de un contrato temporal, puesto que la necesidad es permanente.
A modo de ejemplo, es el caso del profesor de un curso que solo se dicta en un semestre del año.
El trabajador goza de un derecho preferencial para su recontratación, lo cual puede pactarse en el contrato primigenio (art. 64 LPCL). El empleador debe notificar al trabajador sobre el reinicio de las actividades productivas y el trabajador debe hacer valer su derecho preferencial para la readmisión dentro de los cinco días de notificado (art. 79 RLPCL).
Debido a que propiamente este es un contrato de naturaleza permanente, no se incurriría en causal de desnaturalización de este por exceso del plazo de cinco años, lo que ha sido ya reconocido por el TC[4].
Contrato de temporada
Este contrato tiene por objeto que el empresario y el trabajador acuerden que este último atienda necesidades propias del giro de la empresa que se cumplen solo en determinadas épocas del año y tienden a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo (arts. 67 a 71 LPCL).
Verbigracia, es el caso de las labores agrícolas que solo se realizan en época de lluvias o en establecimientos comerciales que solo operan durante el verano en las zonas de playas.
Igualmente, en este supuesto se genera un derecho de preferencia para la recontratación para las temporadas siguientes si el trabajador es contratado durante dos temporadas seguidas o tres alternadas.
2.2.4. De los otros contratos sujetos a modalidad
Nuestra legislación no ha establecido un sistema numerus clausus para los contratos sujetos a modalidad. Por el contrario, el artículo 82 de la LPCL ha previsto que puede utilizarse cualquier otro contrato sujeto a modalidad innominado, siempre que su objeto sea de naturaleza temporal y por una duración adecuada al servicio que deba prestarse. Un ejemplo podría verificarse en la contratación de personal durante el periodo de cierre de una empresa, pues, por lo general, se siguen realizando diversas actividades administrativas conforme va avanzando el proceso de liquidación definitiva de la empresa.
2.3. Contratación a tiempo parcial
El trabajo a tiempo parcial está referido a toda aquella actividad que debe ejecutarse en una jornada reducida, esto es, menor al máximo legal o a la jornada ordinaria vigente en la empresa, sin perjuicio de que nuestro ordenamiento ha establecido que la jornada debe alcanzar un mínimo de cuatro horas diarias en promedio como requisito para gozar de determinados beneficios laborales.
Así, pues, existirán trabajadores a tiempo parcial que tendrán derechos reducidos o simplemente no gozarán algunos derechos; en cambio, existirán otros que gozarán de todos sus derechos como si se tratara de trabajadores que prestan servicios a jornada completa. Solamente para los primeros nuestra legislación ha establecido algunas formalidades.
En efecto, el artículo 4 de la LPCL establece expresamente que «[…] también pueden celebrarse por escrito contratos en régimen de tiempo parcial sin limitación alguna». De este artículo se advierte que la contratación a tiempo parcial exige la forma escrita, sin que resulte necesario justificar una causa objetiva para esta opción. Una segunda formalidad aplicable consiste en que el respectivo contrato debe ser puesto en conocimiento de la Autoridad de Trabajo (art. 13 RLPCL[5]).
Esta formalidad de registro, como la que concierne a los contratos de teletrabajo que se verán en el siguiente acápite, resulta claramente desfasada luego de que, en aras de la simplificación administrativa, se eliminase la obligación de registrar los contratos sujetos a modalidad ante la autoridad administrativa de trabajo (DL 1246).
No obstante, hasta aquí no puede precisarse a qué tipo de contrato a tiempo parcial se está refiriendo la ley. Para ello, debemos remitirnos a lo que prevé el artículo 22 de la LPCL, el cual señala que para el despido de un trabajador que labore cuatro o más horas diarias de trabajo para un mismo empleador será necesaria la existencia de una causa justa prevista en la ley y debidamente comprobada. Contrario sensu, si un trabajador labora menos de las horas indicadas, no gozará de protección ante el despido sin causa justificada, es decir, no tendrá derecho a la estabilidad laboral. El artículo 11 del RLPCL señala: «Los trabajadores a tiempo parcial tienen derecho a los beneficios laborales, siempre que para su percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro (4) horas diarias de labor». En tal virtud, aquellos empleadores que contraten personal para que laboren una jornada inferior a cuatro horas deberán cumplir con las dos formalidades antes señaladas.
Ahora bien, para determinar si se cumple o no con el requisito de cuatro o más horas diarias de labor, el artículo 12 del RLPCL establece la siguiente pauta: «Se considera cumplido el requisito de cuatro (4) horas en los casos en la jornada semanal del trabajador dividida entre seis (6) o cinco (días), según corresponda, resulte en promedio no menor de cuatro (4) horas diarias».
Esta disposición ha generado diversas interpretaciones. Así, se ha estimado que la referencia a «según corresponda» implica dividir: (i) el total de horas de jornada del trabajador entre los días de jornada que el mismo trabajador cumple en la semana[6]; o (ii) dividir el total de horas entre los días de trabajo que se labora en el centro de trabajo.
Bajo la primera interpretación, si el trabajador labora ocho horas diarias durante los dos primeros días de la semana, y siete horas y media el tercer día, completando 23 horas y 30 minutos durante la semana, se podría considerar que cumple una jornada a tiempo completo, pues, en promedio, laboraría más de cuatro horas diarias en cada uno de los tres días de su jornada semanal. No compartimos esta interpretación y más bien, nos inclinamos por la segunda.
En efecto, el artículo 12 del RLPCL debe leerse sistemáticamente con el artículo 4 de la LPCL, pues el objeto de la norma no es limitar la contratación a tiempo parcial. De este modo, bajo la primera interpretación, podría llegarse al extremo de concluir que a un trabajador que labore 8 horas en un solo día a la semana también le corresponderían todos los beneficios previstos en el régimen laboral de la actividad privada para quienes laboran a jornada completa. Por consiguiente, estimamos que la segunda interpretación es la adecuada, vale decir, que debe dividirse el total de horas laboradas durante la semana por el trabajador entre los días de trabajo que correspondan a la jornada ordinaria del centro de trabajo, ya sea que se trate de cinco o seis días a la semana.
Bajo esta operación aritmética, se determinará si el trabajador labora a jornada completa o a tiempo parcial. En este último supuesto le corresponderá un derecho vacacional reducido (seis días conforme al Convenio OIT 52, ratificado por el Perú); descanso semanal (de manera que cuente con un mínimo de 24 horas de descanso a la semana); descanso remunerado en los feriados no laborables; gratificaciones de julio y diciembre; asignación familiar; seguro de vida ley; seguridad y salud en el trabajo; contribuciones, retenciones y derechos derivados de la seguridad social en materia de salud y pensiones; libertad sindical; y, pago proporcional de la remuneración mínima vital y de la participación en las utilidades (en función a las horas trabajadas).
Dicho en otros términos, le corresponderán todos los beneficios que prevé el régimen laboral de la actividad privada —algunos de ellos reconocidos de manera proporcional—, incluido el acceso a mecanismos procesales (administrativos y judiciales) de defensa. Sin embargo, no le asistirá el derecho a aquellos beneficios para los cuales es requisito cumplir con una jornada mínima de cuatro horas diarias, esto es, estabilidad laboral y compensación por tiempo de servicios.
La jornada a tiempo parcial permite una dosis de flexibilidad en el manejo de las relaciones laborales y permite atender necesidades específicas, tanto de las empresas como de los trabajadores. Así, centros de trabajo que solo operan determinados días de la semana o solo durante unas pocas horas del día (por ejemplo, restaurantes campestres, aerolíneas con pocas frecuencias semanales y que solo requieren agentes de aeropuerto por unas cuantas horas durante ciertos días) o trabajadores con ocupaciones adicionales a las laborales (estudios, necesidades familiares, etcétera) encuentran en la prestación de servicios a tiempo parcial una forma de conciliar situaciones particulares.
2.4. Teletrabajo
El teletrabajo se encuentra regulado en nuestro país por la ley 30036 y su reglamento, aprobado por el decreto supremo 017-2015-TR, que lo definen como una forma de prestación de servicios en la que, mediante el uso de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones (TIC), no se requiere la presencia física del trabajador en el centro de trabajo. Así, el empleador efectúa la supervisión y la fiscalización de las actividades del teletrabajador a través de las TIC.
Uno de los principios esenciales del teletrabajo es su carácter voluntario y reversible. En efecto, el teletrabajo está condicionado al acuerdo de partes, por lo que ninguna parte puede imponerlo a la otra, sin perjuicio que esta modalidad no puede ser utilizada con el objeto de disminuir o afectar los derechos y beneficios del trabajador[7]. El teletrabajo puede convenirse a plazo determinado o indeterminado.
A su vez, la reversibilidad del teletrabajo puede efectuarse: (i) por acuerdo entre el trabajador y el empleador; (ii) por decisión unilateral del empleador en uso de facultad directriz, debiendo sustentar las razones por las cuales el teletrabajo no cumplió con las expectativas u objetivos trazados; o (iii) por decisión del teletrabajador, pero el empleador podrá negar la reversión en uso de su facultad directriz, debiendo sustentar por escrito las razones por las que rechaza la solicitud.
El contrato de teletrabajo se sujeta a una formalidad específica, vale decir, debe celebrarse por escrito y ser registrado ante la autoridad administrativa de trabajo. En el contrato deben indicarse expresamente los medios informáticos o TIC que se utilizarán para la prestación del servicio, y si estos serán asumidos por el empleador o por el trabajador.
En este último supuesto, debe pactarse la forma en la que el empleador procederá a reembolsar o asumir los gastos por su utilización, la jornada de trabajo aplicable, la forma cómo se realizará la supervisión y fiscalización de las actividades del teletrabajador, entre otros.
Resulta de particular importancia estipular con precisión las condiciones a las que se sujetará el teletrabajo, de manera que el teletrabajador pueda diferenciar sus actividades laborales de sus actividades personales, sin que las primeras se entremezclen con las segundas o la utilización de las TIC constituya una injerencia ilegítima en su intimidad personal y familiar.
Por esta razón, nuestra legislación ha puesto énfasis en que los teletrabajadores gozan de igualdad de derechos que los trabajadores que ejecutan sus actividades dentro del centro de trabajo, tales como seguridad y salud en el trabajo o libertad sindical, entre otros. La única diferencia radicará en la obligación de concurrir al centro de trabajo[8].
Finalmente, el teletrabajador podrá cuestionar u objetar la modalidad del teletrabajo mediante cualquiera de los mecanismos procesales (administrativos y judiciales) que la ley prevé, es decir, formulando una denuncia ante la SUNAFIL o iniciando un proceso judicial en la vía respectiva.
El teletrabajo se perfila como una modalidad de utilización creciente, impulsada por la necesidad del trabajador de conciliar su vida familiar con su vida laboral, o evitar traslados entre la vivienda y el centro de trabajo en ciudades de grave congestión vehicular y serio déficit de transporte público, así como para enfrentar los elevados costos que implica el crecimiento de la infraestructura del centro de trabajo. Sin embargo, es claro que el teletrabajo resulta factible para determinados puestos de trabajo y no para otros y que está aún por determinarse si el trabajo en aislamiento que implica este régimen conlleva perjuicios para la salud psicológica del trabajador.
[3] STC 00232-2010-PA/TC.
[4] Fundamento jurídico 2 de la sentencia recaída en el Exp. 01209-2011-AA/TC.
[5] La referencia al RLPCL exige determinadas precisiones. En rigor, el referido reglamento es el del decreto legislativo 728, Ley de Fomento del Empleo. Sin embargo, con la promulgación del decreto legislativo 855 se dispuso la separación de la Ley de Fomento del Empleo en dos textos normativos, la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) y la Ley de Formación y Promoción Laboral. Ello hacía necesario separar igualmente en dos textos el reglamento a fin de mantener consistencia entre ambas normas, reordenándose la referencia a la numeración de los correspondientes artículos. Ello no se ha producido hasta el presente, por lo que la concordancia entre la LPCL y el reglamento solo puede efectuarse por la referencia a la materia.
[6] Según la Casación Laboral 18749-2016-Lima.
[7] Artículo 4 del decreto supremo 017-2015-TR.
[8] Artículo 5 de la ley 30036 y artículo 6 del decreto supremo 017-2015-TR.
