En la sentencia de Casación 586-2017, Lambayeque se analizó si los contratos de trabajadores tercerizados se desnaturalizaron. En los fundamentos de la resolución se evaluó el valor probatorio del Informe Final de Inspección realizado por Sunafil.
La Corte Suprema señaló que el inspector autor del informe transcribió las declaraciones de los trabajadores de la empresa tercerizadora, quienes argumentaron que eran supervisados por trabajadores de la empresa principal.
Para la Corte se debe señalar que dichos argumentos no pueden ser considerados como hechos constatados con fuerza probatoria, de acuerdo al artículo 16° de la Ley N° 28806, debido a que son declaraciones unilaterales y requieren de otros medios probatorios para generar convicción.
Fundamento destacado: Vigésimo.- (…) Para tal efecto, corresponde precisar que en las Visitas Inspectivas de fechas catorce y quince de marzo de dos mil trece, diecinueve de abril de dos mil trece y dos de mayo de dos mil trece, previstas en el Informe Final, que corre en fojas tres a once, el Inspector ha transcrito las declaraciones unilaterales de los trabajadores de la empresa tercerizadora Cobra Perú S.A. quienes argumentaron que eran supervisados por trabajadores de la empresa principal, los mismos que se constituían como sus jefes; por su parte, los trabajadores de Telefónica del Perú S.A.A. argumentaron que eran supervisores de la calidad. Sobre el particular, cabe indicar que dichos argumentos no pueden ser considerados como hechos constatados por el Inspector con fuerza probatoria, de acuerdo al artículo 16° de la Ley N° 28806, pues , son declaraciones unilaterales, que requieren de otros medios probatorios para generar convicción.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA
SEGUNDA SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CASACIÓN LABORAL Nº 586-2017, LAMBAYEQUE
Lima, cinco de marzo de dos mil diecinueve.-
VISTA; la causa número quinientos ochenta y seis, guion dos mil diecisiete, guion LAMBAYEQUE, en audiencia pública de la fecha; y luego de efectuada la votación con arreglo a ley; interviniendo como ponente la señora jueza suprema Ubillus Fortini; se emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante, Víctor Manuel Tolentino Agurto, mediante escrito presentado el veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil quinientos treinta y seis a mil quinientos cincuenta y siete, contra la Sentencia de Vista comprendida en la resolución número once de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil quinientos veinte a mil quinientos treinta y cuatro, que revocó la Sentencia apelada contenida en la resolución número siete de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil trescientos dieciocho a mil trescientos cuarenta y seis, que declaró fundada la demanda, reformándola la declaró infundada; en el proceso seguido con la parte demandada, Telefónica del Perú S.A.A. y otro, sobre Desnaturalización de contrato y otros.
CAUSALES DEL RECURSO
El recurso de casación interpuesto por el demandante, se ha declarado procedente mediante resolución de fecha treinta de julio de dos mil dieciocho, que corre en fojas ciento sesenta y siete a ciento setenta y uno del cuaderno de casación, por las siguientes infracciones normativas:
i) inaplicación del artículo 5° de la Ley N° 29245.
ii) inaplicación de los artículos 3° y 5° del Decre to Supremo N° 006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo N° 1038, que regula los servicios de tercerización.
Correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento al respecto.
CONSIDERANDO:
Primero: Antecedentes del caso:
a) Pretensión: Conforme se aprecia de la demanda, que corre en fojas cincuenta y cuatro a setenta, subsanada a fojas setenta y dos a ochenta y tres el actor solicita como pretensión principal que se declare la desnaturalización de los contratos de tercerización celebrados entre Cobra Perú S.A. y Telefónica del Perú S.A.A., como consecuencia de ello, se ordene la reposición a su centro de trabajo Telefónica del Perú S.A.A., por haberse configurado la nulidad de despido contemplado en el inciso c) del artículo 29° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR; mientras, como pretensión subordinada, solicita su reposición por despido incausado.
b) Sentencia de primera instancia: El Juez del Sétimo Juzgado de Trabajo de Chiclayo de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, mediante Sentencia contenida en la resolución número siete de fecha treinta de mayo de dos mil dieciséis, que corre en fojas mil trescientos dieciocho a mil trescientos cuarenta y seis, declaró fundada la demanda por considerar que se han desnaturalizado los contratos de tercerización suscritos entre las codemandadas, verificándose la existencia del elemento de subordinación; asimismo, ordena la reposición del demandante, por considerar que fue objeto de despido nulo, debido a la denuncia administrativa que promovió sobre las codemandadas.
c) Sentencia de segunda instancia: El Colegiado de la Segunda Sala Laboral de Lambayeque de la Corte Superior antes mencionada, mediante Sentencia de Vista contenida en la resolución número once de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciséis, revocó y declaró infundada la Sentencia emitida en primera instancia, al argumentar que la codemandada Cobra Perú S.A. es una empresa con independencia jurídica, económica y administrativa, al acreditarse la pluralidad de clientes, que cuenta con un equipamiento, inversión de capital y la retribución por obra o servicio.
Segundo: Infracción normativa
La infracción normativa podemos conceptualizarla como la afectación a las normas jurídicas en que incurre el Colegiado Superior al emitir una resolución, originando con ello que la parte que se considere afectada por la misma, pueda interponer el respectivo recurso de casación. Respecto de los alcances del concepto de infracción normativa quedan comprendidas en la misma, las causales que anteriormente contemplaba el artículo 56° de la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley Nº 27021, relativas a la interpretación errónea, aplicación indebida e inaplicación de normas de derecho material, incluyendo, además, otro tipo de normas como son las de carácter adjetivo.
Tercero: Sobre las causales declaradas procedentes
La causal denunciada en el ítem i), se encuentra referida a la infracción normativa por inaplicación del artículo 5° de la Le y N° 29245 ; al respecto, cabe precisar que dicho dispositivo legal, prescribe:
Artículo 5.- Desnaturalización
Los contratos de tercerización que no cumplan con los requisitos señalados en los artículos 2 y 3 de la presente Ley y que impliquen una simple provisión de personal, originan que los trabajadores desplazados de la empresa tercerizadora tengan una relación de trabajo directa e inmediata con la empresa principal, así como la cancelación del registro a que se refiere el artículo 8 de la presente Ley, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en las normas correspondientes.
Asimismo, cabe precisar que también es objeto de denuncia en el ítem ii), la infracción normativa por inaplicación de los artículos 3° y 5° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR, causal que guarda relación directa con la causal antes descrita, por ello, resulta necesario que se efectúe un análisis conjunto.
Ahora bien, los artículos presuntamente infraccionados, precisan:
Artículo 3.- Requisitos
Para efectos de la Ley, los cuatro requisitos señalados en el primer párrafo del artículo 2 de la misma son copulativos1. La inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.
Artículo 5.- Desnaturalización de la tercerización
Se produce la desnaturalización de la tercerización:
a) En caso que el análisis razonado de los elementos contemplados en los artículos 2° y 3° de la Ley y 4° del presente r eglamento indique la ausencia de autonomía empresarial de la empresa tercerizadora.
b) Cuando los trabajadores de la empresa tercerizadora están bajo la subordinación de la empresa principal.
c) En caso que continúe la prestación de servicios luego de transcurrido el plazo al que se refiere el último párrafo del artículo 9° del presente reglamento, cuando se produce la cancelación del registro.
La desnaturalización tiene por efecto que la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma.
Cuarto: Delimitación del objeto de pronunciamiento
Conforme se verifica, del recurso de casación y lo resuelto por el Colegiado Superior el tema en controversia se encuentra relacionado a determinar si el contrato de tercerización suscrito entre las codemandadas se ha desnaturalizado, bajo el ámbito de aplicación del artículo 5° de la Ley N° 29245, así como de los artículos 3° y 5° del Decret o Supremo N° 006-2008-TR, para efectos de establecer el vínculo laboral del demandante con la empresa principal Telefónica del Perú S.A.A.
Quinto: Definiciones sobre la tercerización
Conocida por la doctrina como el “Outsourcing”, la tercerización puede ser definida como el proceso de externalización de servicios, caracterizado por la desvinculación del empleador de una actividad o proceso del ciclo productivo que venía realizando, para trasladarla a un tercero. Esta desvinculación no es solamente de mano de obra, sino se consolida en la de un servicio integral.
Al respecto, Jorge Toyama, señala lo siguiente:
Todo proceso de externalización o desplazamiento hacia actividades empresariales autónomas o independientes, de funciones o actividades de una parte del ciclo productivo, proceso administrativo, área o actividad, que previamente se desarrollaban por una misma empresa, o, que desde el inicio de sus operaciones fue delegada a un tercero [2].
Asimismo, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en el Expediente N° 02111-2012-PA/TC, indica lo siguiente:
11. La subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47].
12. En consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley N.º 29245, “Ley que regula los servicios de tercerización”, define a esta última como “(…) la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación”.
Sexto: Supuestos para considerar válida una tercerización
Ahora bien, el primer párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, prescribe que para que no se desvirtúe la figura jurídica de tercerización deben concurrir, de manera conjunta, cuatro requisitos, a saber:
i) Que, la empresa tercerizadora asuma los servicios prestados por su cuenta y riesgo.
ii) Que, cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.
iii) Que, sean responsables por los resultados de sus actividades.
iv) Que, sus trabajadores estén bajo exclusiva subordinación.
Sétimo: Elementos característicos de la tercerización
Ahora bien, es preciso decir que el segundo párrafo del artículo 2° de la Ley N° 29245, hace referencia a determinados indicios, circunstancia que conlleva a que deba analizarse la existencia de autonomía empresarial, esto es: La pluralidad de clientes, contar con equipamiento, inversión de capital, retribución por obra o servicio; siendo todos ellos, los elementos que caracterizan a una tercerización.
Sin embargo, dichos elementos deben ser evaluados ponderadamente en cada caso concreto, debiendo considerarse: la actividad económica, los antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de actividad delegada y la dimensión de las empresas, principal y tercerizadora, conforme se describe en el artículo 4° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
En cuanto al equipamiento propio como indicio para determinar la autonomía de la tercerizadora, es preciso indicar que se entiende que ésta cuenta con equipo propio cuando:
i) Son de su propiedad.
ii) Se mantiene bajo su administración y responsabilidad.
iii) En cuanto resulte razonable, la tercerizadora use equipos o locales que no sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación integral.
Supuesto a que hace referencia al inciso 4.3) del artículo 4° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
Ahora bien, otros indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de personal, consiste en: “La separación física y funcional de los trabajadores de una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de la tercerización; la tenencia y utilización por parte de la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos inteligibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no cuente la principal”.
Octavo: Supuestos de desnaturalización de la tercerización
Al respecto, Carhuatocto Sandoval[3], en referencia a Arce Ortiz precisa que los tres principales supuestos que conllevarían a determinar un fraude en la tercerización, serían las siguientes:
a) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla estructural”; por cuanto, todos sus negocios jurídicos con otras empresas principales se entablan sin contar con un soporte empresarial básico que les permita dirigir la labor de sus trabajadores.
b) Cuando la contratista sea una “empresa pantalla coyuntural”, en la medida que tiene recursos materiales propios, pero no los utiliza en negocios jurídicos puntuales.
c) Cuando la contratista tiene elementos materiales personales propios, sin embargo, esta situación es meramente formal, esto es, cuenta con una infraestructura suficiente, pero deja el poder de dirección en manos de la empresa principal.
A partir de lo anotado, podemos señalar entonces que se configurará la desnaturalización, entre otros, cuando la empresa principal encarga a la empresa tercerizadora la realización de un servicio, a pesar de que es ella misma la que dirige la prestación de los trabajadores de la empresa tercerizadora, correlato de ello, deviene en ilícita la tercerización.
Noveno: De lo antes expuesto puede concluirse que la tercerización constituye la descentralización de la producción y de la prestación de servicios, a través del cual, la empresa principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante, subyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utilizada con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de los trabajadores, sancionando, en su caso, con la desnaturalización de la tercerización y, en consecuencia, la empresa principal sea el empleador del trabajador desplazado, desde el momento en que se produce la misma, conforme sostiene el artículo 6° de la Ley N° 29245 y el artículo 6° del Decreto Supremo N° 006-2008-TR.
Décimo: Alcances del principio de primacía de la realidad en el ámbito de la tercerización
Para efectos del análisis de la tercerización se debe tener en cuenta el principio de primacía de la realidad, el cual constituye uno de los instrumentos de mayor relevancia en el Derecho de Trabajo; por cuanto, permite al Juez establecer la verdadera naturaleza de una relación contractual, privilegiando lo que sucede en el campo de los hechos, sobre lo que puedan contener los documentos [4];
[Continúa…]
