Sumario: 1. Introducción; 2. La vacunación contra el covid-19 y el derecho laboral, 2.1. El derecho a la libertad de trabajo, 2.2. La seguridad y salud en el trabajo y su relación con el covid-19; 3. El caso de la “tarjeta verde” en la contratación laboral; 4. Conclusiones; 5. Bibliografía.
1. Introducción
A medida que se acerca la tercera ola de la covid-19, que probablemente se dé con la variante Delta de este virus, se hace preciso recordar y replantear algunas figuras jurídicas que han tenido relevancia dentro de este contexto de pandemia. Y es que como se ha venido observando, el derecho no ha sido ajeno a los problemas a los que ha conllevado esta enfermedad, puesto que actividades cotidianas que antes se resolvían de manera sencilla hoy en día han evolucionado a una forma distinta de hacer lo mismo, es así por ejemplo que hemos podido observar que en un estado post cuarentena existen mayormente trámites digitales que han reemplazado al papel, y que han significado un cambio dentro de algunas normativas donde se estipulaba que la persona debía estar en un determinado lugar, hacer una determinada acción o tener cierto documento físico para poder hacer una venta o inscribir un derecho.
Adicional a ello hemos podido observar que temas como los contratos, en el ámbito civil, también han podido ser materia de revisión debido al caso fortuito o fuerza mayor que podría representar la pandemia en situaciones, por ejemplo, de arrendamiento. Similar caso ocurre en el área laboral con la implementación del trabajo remoto o teletrabajo mediante el cual se ha aperturado la opción de revisar que no exista una explotación laboral o una exigencia del empleador de que el trabajador haga horas extras sin que estas sean consideradas como tales. Es así que como se vislumbra, el derecho ha cambiado y ha planteado nuevos retos y preguntas debido a la coyuntura actual por la cual estamos pasando; sin embargo, es la más reciente la que nos trae hoy a colación, y es que durante los últimos días, como consecuencia de la vacunación, se ha estado hablando de implementar una forma de control que asegure saber qué personas están o no vacunadas, con lo cual también se sabrá si se puede limitar o no los protocolos de bioseguridad debidas con cierto grupo de personas o no.
Es este hecho de querer tener un control de vacunados y no vacunados, el que nos hace plantear una interrogante que se aplicará dentro del ámbito laboral y la cual se expresa de la siguiente manera: ¿Es viable que el empleador exija que una persona (trabajador o postulante) este vacunado para que este pueda realizar sus labores en una empresa? Es decir, que durante estas líneas abordaremos la posibilidad existente de que el empleador condicione el contrato laboral a personas vacunadas o que presenten un control que acredite ello.
2. La vacunación contra la covid-19 y el derecho laboral
Es preciso decir que hoy en día la vacuna parece ser la solución más idónea para que podamos retornar a nuestra vida habitual de antes, es por ello que hasta la actualidad podemos encontrar que cerca de 10 millones de peruanos ya cuentan con su primera dosis de vacuna[2], lo cual si bien no representa aun ni a la mitad de la población peruana, si hace énfasis en que la mayoría de los ciudadanos están tomando consciencia de la necesidad de estar prevenidos de futuras variantes del covid-19 que puedan seguir alterando su rutina diaria.
Así al igual que la pandemia está llegando a su fin con la vacuna que la contrarresta, el derecho también se va perfilando y perfeccionando para lo que será una nueva rutina o forma de ver el mundo del área legal. Es así que en las posteriores líneas planteamos dejar claro nuestra posición con respecto al posible recorte del derecho de trabajo que se podría propugnar como consecuencia del control de vacunados que propone el Ministro de Salud.
2.1. El derecho a la libertad de trabajo
Para comenzar este análisis es pertinente recordar que el derecho a la libertad de trabajo se conforma por una serie de iniciativas que toma el individuo con respecto a un trabajo, siendo que dichas decisiones pueden tratar sobre el hecho de trabajar o no hacerlo, y de si esta acción se realiza por cuenta propia o para otros[3]. Asimismo es pertinente recordar que nuestra Carta Magna en su artículo 2 inciso 15 reconoce estas elecciones que toma el ser humano con respecto al trabajo, añadiendo además que dichas decisiones se encuentran limitadas al orden público, seguridad nacional, salud e interés público.
Esto quiere decir que el Estado peruano, desde el mismo texto constitucional, protege la libertad de decisión que el individuo tiene sobre trabajar o no hacerlo, lo que a su vez conlleva que se configuren dos libertades distintas: i) de configuración, donde las partes determinaran las cláusulas del contrato laboral y ii) de conclusión, donde el individuo expresa quien desea ser el concelebrante del contrato y si desea realizarlo o no[4]. Es decir, que mediante la libertad de trabajo también se opta por regular ciertas cláusulas entre el trabajador y empleador, tal como se puede observar en los casos, por ejemplo, del periodo de prueba donde la misma normativa legal menciona que ambas partes pueden estipular obviar dicho periodo o incluso aumentarlo en base a suficientes motivaciones.
Así de lo antes mencionado se colige que el contrato laboral no podrá ir contra disposiciones o normas que busquen proteger la salud de las personas ante determinados casos, tal cual ocurrió cuando mediante Decreto Supremo N° 044-2020-PCM se declaró el estado de emergencia y se dispuso el aislamiento social obligatorio, con lo cual se deducía que pese a que un contrato expresara que las labores se hicieran presencialmente, estas ahora debido a la pandemia debían modificarse de tal modo que el empleador buscara respetar el derecho a la salud que buscaba proteger el Estado. Además que al examinar las posibles soluciones al no trabajo presencial, se cumpliría que ambas partes convendrían la forma de realizar sus labores desde sus hogares respetando con ello lo estipulado por el gobierno y la libertad de decisión que tiene el individuo de seguir o no laborando en dicha empresa.
2.2. La seguridad y salud en el trabajo y su relación con la covid-19
Prosiguiendo con lo explicado en líneas anteriores es preciso mencionar que para respetar el límite al contrato de trabajo en el área de la salud se hace necesaria la implementación de un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, el mismo que deberá ser adaptado por el empleador. Y que cuenta con algunos principios que solidifican su misión inspeccionadora, entre los cuales podemos encontrar al principio de: protección, prevención, atención a la salud, información y capacitación[5]. Así mediante estos principios se va a buscar que el trabajador tenga garantizado una vida sana física, mental y socialmente en lo que respecta a su área laboral, para lo cual será necesario que se establezca un ambiente adecuado con condiciones que posibiliten este hecho, lo que a su vez conllevara a proteger la salud de los trabajadores salvo el caso donde aun habiendo cumplido todo lo estipulado surjan accidentes laborales, en cuyo caso el empleador deberá prestar el auxilio necesario para que el trabajador se recupere en su totalidad.[6]
Así de lo antes dicho podemos colegir que el empleador estará en la obligación de garantizar un ambiente de trabajo adecuado que brinde seguridad y salud a sus trabajadores, para lo cual deberá realizar un proceso de eliminación de riesgos así como de las situaciones y agentes que resulten peligrosos para el trabajo en conjunto de todos. Por eso es claro que este hecho se pone de manifiesto con la situación actual, pues en base a lo que dice la norma de seguridad y salud en el trabajo el empleador va a buscar la forma más eficiente de no poner en riesgo a sus trabajadores y ello incluye el no exponerlos a contagios de covid-19. Razón por la cual en muchos hipotéticos casos, resultaría que el empleador solicitara como requisito para la contratación de personal que el mismo cuente con la vacuna contra el covid-19, ello con el único fin y amparado en proteger y salvaguardar la salud y vida de sus trabajadores que por más implementos de bioseguridad que posean siempre pueden estar expuestos a una sepa o variante más fuerte y que pueda culminar con su vida.
Siendo así tendríamos que poner en la balanza dos normas, por un lado el texto constitucional que a través de la libertad de trabajo permite que una persona pueda ser considerado como postulante a cualquier trabajo, y por otro lado el derecho a la salud que consagra la misma constitución a través del reglamento de seguridad y salud, en el cual lo que se busca es preservar la buena salud de todos los trabajadores. Por lo que siendo así, en el ámbito laboral, tendríamos que hacer uso del principio de la norma más favorable al trabajador[7] con lo cual obtendríamos dos posibilidades: i) prevalece la libertad de trabajo en el sentido de poder ser considerado como trabajador y exponer así a los demás trabajadores que si están vacunados o ii) prevalece el derecho de salud de los trabajadores y se elimina del proceso de contratación a aquellos que no se hayan vacunado. Es decir, que ante un caso como el que nos aborda, el empleador tendrá que optar por la norma que favorezca de mejor manera a sus trabajadores pudiendo optar por hacer prevalecer una sobre la otra, con lo cual quizás surja también un nuevo tema a discutir el cual sería acerca de la discriminación en el proceso de contratación laboral en el supuesto caso que el empleador opte por hacer prevalecer el derecho a la salud.
Además es preciso decir que de hacerse jurídica, ley, la propuesta del Ministro de Salud, como ya lo hemos dicho ocasionaría un conflicto entre dos derechos fundamentales que podrían verse limitados, debiéndose respetar sin embargo la protección del derecho colectivo y social cuando la urgencia y los principios de necesidad y proporcionalidad así lo indiquen[8]. Esto quiere decir que estando ante una inminente tercera ola, que amenaza con ser mucho más lesiva que sus predecesoras, el empleador si podría exigir como requisito de contratación que la persona este vacunada, ello con el fin de no exponer a sus demás trabajadores a un posible contagio así como también a cumplir con las obligaciones que tiene como persona a cargo de una empresa.
3. El caso de la «tarjeta verde» en la contratación laboral
Llegados a este punto donde ya se ha explicado sobre el contrato laboral y se ha abordado algunas cuestiones sobre seguridad y salud en el trabajo, corresponde ahora especificar el eventual caso en el que estos derechos se verían inmiscuidos. Y es que durante los últimos días, el ministro de Salud, Hernando Cevallos ha expresado la posibilidad de la implementación de la “tarjeta verde” con la cual se planea llevar un control de las personas que ya estén correctamente vacunadas y que hayan superado el covid-19[9], y con la cual además se permitirá que dichas personas puedan acceder a “determinados servicios” en los que no correrán el riesgo de contagiarse[10].
Es decir que, bajo las palabras de la más alta autoridad de salud en nuestro país, lo que se busca es un control preventivo restringiendo algunos servicios o lugares a personas vacunadas y no vacunadas, con lo cual indirectamente nace un sentido discriminatorio que como ya comentábamos deberá ser evaluado en base al test de proporcionalidad. El sentido de que el contrato laboral pueda o no tener como exigencia el hecho de estar vacunado surge a partir de que Hernando Cevallos indique en su discurso: determinados servicios, pues recordemos que el trabajo en sí mismo es un servicio que el individuo presta para sí mismo o para un tercero (empleador), con lo cual se condice que esta libertad de postular o anhelar trabajar en cierto lugar también se vería restringida si la persona no cuenta con su vacuna contra el covid-19.
Así de lo antes mencionado podemos concluir que al realizar esta acción se estaría vulnerando el principio de igualdad de oportunidad consagrado en el inciso primero del artículo 26 de nuestra Carta Magna, relacionado a la discriminación indirecta, pues lo que se buscaría es aplicar una medida “neutra” a toda la ciudadanía para controlar la cantidad de personas vacunadas, pero que afectaría a un determinado grupo que en base a su derecho a la libertad no desea vacunarse por lo cual se le restringirán algunos derechos o actividades que comúnmente realizaban. Vale decir que al aplicar esta medida se discriminaría, en diversos sentidos, a un determinado grupo de personas que por creencias religiosas, culturales u otras no desean vacunarse, pero que tampoco desean que les restrinjan sus derechos o lugares a los cuales puedan asistir. Sin embargo, como también ya se ha mencionado el no aplicar dicha medida haría posible que las personas no vacunadas, que son más propensas a contraer las nuevas variantes de la covid-19, estén en el mismo lugar que las personas ciertamente vacunadas con lo cual el ambiente laboral devendría en un posible foco infeccioso, ya que de contagiarse una persona no vacunada hace posible que los demás también puedan contagiarse, ello debido a que como hemos escuchado en los últimos meses existen casos, pocos pero existen, de personas vacunadas que se han reinfectado.
Ahora bien es preciso decir que esta reinfección en nuestro caso podría darse por una eventual contratación de una persona no vacunada; razón por la cual la posición que adoptamos será la de que el empleador y el trabajador, en base a su libertad contractual, puedan llegar a un consenso con respecto a los gastos médicos en los cuales incurrirá el personal si este se infectara de covid-19, así como la propuesta de que este personal no vacunado realice trabajo remoto y no presencial con lo cual se estaría protegiendo ambos derechos fundamentales; sin embargo es menester recordar que no en todos los casos se podrá aplicar esta solución ya que por ejemplo, un mecánico que repara maquinas no podrá realizar teletrabajo sino que por obligación de la acción laboral deberá trabajar de forma presencial, motivo por el cual en dicho caso el empleador corre con la necesidad de aplicar el principio de proporcionalidad y la norma más favorable al trabajador como ya lo hemos indicado para resolver la controversia de si se contrata o no a una persona no vacunada.
Adicional a ello, se debe decir que de suceder el caso que el empleador decida contratar a una persona no vacunada bajo modalidad presencial, este asumirá las consecuencias que de ella deriven y que además serán impuestas en el marco de la Ley N° 29783, su reglamento y modificatorias en el sentido que se ha optado por prevalecer un contrato laboral por encima de la salud colectiva del área de trabajo donde ahora estará en peligro la salud y la vida.
4. Conclusiones
- El covid-19 ha ocasionado que el derecho replantee ciertas instituciones jurídicas que hasta antes de marzo de 2020, podríamos decir era tradicionalista y que ahora por el contexto de la pandemia es digital. Asimismo debido a la pandemia han surgido controversias en las distintas ramas del derecho como el derecho civil y laboral. Pero sin lugar a dudas el mayor dilema es que se ha dado a raíz de las palabras del Ministro de Salud, pues deja abierta la posibilidad de preguntarnos si el empleador puede condicionar el contrato laboral y así restringir la libertad de trabajo.
- La libertad de trabajo es un derecho fundamental que consagra nuestra Constitución Política y que ofrece dos posibilidad: trabajar o no trabajar y decidir para quien trabajo; sin embargo es la misma norma normarum la que dice que esta libertad no podrá atentar contra la salud, interés público, seguridad nacional y orden nacional. Asimismo bajo la libertad contractual en materia laboral se deja abierta la posibilidad que las partes puedan regular ciertas cláusulas dentro de su contrato de trabajo.
- Para poder salvaguardar el límite a la salud que la Constitución impone a la libertad de trabajo, es necesario contar con un sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo con el cual se busque proteger la salud física, mental y social de los trabajadores tanto de forma individual como colectiva. Cabe recordar que la obligación de implementar todo lo necesario para cumplir a cabalidad ello, es enteramente del empleador, razón por la cual en caso se aplique la tarjeta verde como requisito de contratación deberá sopesar la libertad de trabajo y la salud en el trabajo para poder continuar con el proceso de contratación en un contexto post cuarentena. Con lo cual además se hace necesario hacer el test de proporcionalidad y enfocarse en la protección colectiva, en este caso de la salud, por encima de la libertad contractual, pues se recuerda que el derecho fundamental a la libertad no es absoluto.
- En el hipotético caso de aplicar la tarjeta verde en nuestra sociedad como un requisito para la contratación laboral, el empleador deberá tener en cuenta el principio de igualdad material y el objeto por el cual se contrata personal; esto debido a que si es una prestación que puede hacerla a distancia se preferirá contratar bajo modalidad remota y preservar así la libertad contractual de las partes y el derecho a la salud de los trabajadores. Mientras que si se trata de una prestación que necesariamente deba hacerse presencial, el empleador deberá sopesar, bajo el principio de la proporcionalidad, la opción menos lesiva a la colectividad laboral y al individuo que postula al trabajo, sin embargo si se optara por prevalecer el derecho al trabajo del individuo de manera personal, el empleador asumirá el riesgo que ello conlleva teniendo en cuenta lo estipulado en el marco normativo vigente sobre salud y seguridad en el trabajo.
5. Bibliografía
- «Ejecutivo evalúa entrega de “tarjeta verde” a vacunados y a quienes superaron el covid-19 para acceder a servicios», El Comercio, 23 de agosto de 2021, acceso el 27 de agosto de 2021, https://elcomercio.pe/lima/sucesos/ejecutivo-evalua-entrega-de-tarjeta-verde-a-vacunados-y-a-quienes-superaron-el-covid-19-para-acceder-a-servicios-nndc-noticia/?ref=ecr
- Acuña Dueñas, Rosa Luz. «Cambio de horarios de atención al público de establecimientos privados y la afectación a los derechos del debido procedimiento administrativo, libertad de empresa y libertad de trabajo en el Perú». Tesis para optar el título profesional de Abogado, Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, 2018, pp. 39-40
- Aguilar Mendieta, Roger. «“Tarjeta verde” para vacunados contra el covid-19: ¿es viable esta propuesta que evalúa implementar el Ejecutivo?», El Comercio, 25 de agosto de 2021, acceso el 27 de agosto de 2021, https://elcomercio.pe/lima/tarjeta-verde-para-vacunados-contra-el-covid-19-es-viable-esta-propuesta-que-evalua-implementar-el-ejecutivo-coronavirus-hernando-cevallos-noticia/
- Castillo Guzmán, Jorge. Compendio de Derecho Individual del Trabajo (Lima:Tinco, 2006), p. 455.
- M. Pérez, Rosa. «Derechos colectivos vs. Derechos individuales en situaciones urgentes de salud pública», 03 de junio de 2020, acceso el 27 de agosto de 2021. https://www.comll.cat/es/derechos-colectivos-vs-derechos-individuales-en-situaciones-urgentes-de-salud-publica/
[2] Contador de vacunados, acceso el 26 de agosto de 2021, https://www.gob.pe/pongoelhombro#contador-de-vacunados
[3] Rosa Luz Acuña Dueñas. «Cambio de horarios de atención al público de establecimientos privados y la afectación a los derechos del debido procedimiento administrativo, libertad de empresa y libertad de trabajo en el Perú». Tesis para optar el título profesional de Abogado, Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo, 2018, pp. 39-40
[4] Rosa …, p. 332
[5] Jorge Castillo Guzmán. Compendio de Derecho Individual del Trabajo (Lima:Tinco, 2006) p. 455
[6] Jorge…, p. 456
[7] Jorge …, p. 18
[8] Rosa M. Pérez. «Derechos colectivos vs. Derechos individuales en situaciones urgentes de salud pública», 03 de junio de 2020, acceso el 27 de agosto de 2021. https://www.comll.cat/es/derechos-colectivos-vs-derechos-individuales-en-situaciones-urgentes-de-salud-publica/
[9] Roger Aguilar Mendieta. «“Tarjeta verde” para vacunados contra el COVID-19: ¿es viable esta propuesta que evalúa implementar el Ejecutivo?», El Comercio, 25 de agosto de 2021, acceso el 27 de agosto de 2021, https://elcomercio.pe/lima/tarjeta-verde-para-vacunados-contra-el-covid-19-es-viable-esta-propuesta-que-evalua-implementar-el-ejecutivo-coronavirus-hernando-cevallos-noticia/
[10] «Ejecutivo evalúa entrega de “tarjeta verde” a vacunados y a quienes superaron el COVID-19 para acceder a servicios», El Comercio, 23 de agosto de 2021, acceso el 27 de agosto de 2021, https://elcomercio.pe/lima/sucesos/ejecutivo-evalua-entrega-de-tarjeta-verde-a-vacunados-y-a-quienes-superaron-el-covid-19-para-acceder-a-servicios-nndc-noticia/?ref=ecr
