Cada vez que criticamos a los formalistas subsuntivos por la aplicación formularia de la regla, miramos de reojo buscando al formulista, pensamos que “el problema no es conmigo”. Somos campeones en no darnos por aludidos; el formalista es otro, no yo. Ah, y si además aplicó el test de proporcionalidad, estoy vacunado contra el formalismo. ¡Ilusa percepción! No se advierte que la aplicación del test de proporcionalidad se ha pervertido, en planchados de formato.
Y es que el formulismo ritual es la renuncia al pensar, arrincona la inteligencia, es la expresión mayor de la mediocridad en la aplicación del Derecho. El formalismo ritual no está vinculado a su objeto –ley o principio–, sino al endurecimiento y anquilosamiento del método de aplicación que degenera en un rigor de formato sea subsuntivo o ponderativo.
Los formatos son, en un nivel incipiente, como el andador para niños: necesarios para sus primeros pasos, hasta adquirir la destreza. Luego se torna en un estorbo y su apego lo torna inútil y torpe en la actividad. Así, el formato del tránsito por los tres subprincipios era necesario en un primer momento, pero luego se tiene que ponderar sin andador.
El test de proporcionalidad tuvo como fin valioso dar racionalidad y seguridad a la aplicación de los principios; pero se tenía que abandonar el andador para resolver los casos concretos. No obstante, retorna triunfante el formalismo como característica negativa, tan criticado en la aplicación del método subsuntivo. Los pasos por la escala triádica, son de mero rito, inocuos pasitos “tun tun”, que con pereza se reproduce. Si ha leído bien, ¡el formulismo como característica degenerativa del test de proporcionalidad se ha pervertido en un formulismo ritual![1].
El horror vacui de jueces y fiscales los conduce a ceñirse al uso formulista, del carrusel escalonado de los subprincipios cuidando su discurrir por el carril de sus tres conocidos tramos. Por instinto de conservación asumen como seguro el rito formal de los tres pasitos, como casco protector contra todo mal. Será suficiente su invocación o mejor su conjuro oralizado, para concluir en la mágica constitucionalización de la medida.
Los autoritarios no se hacen problemas en su comprensión, pues tiene en el test el mascaron de proa para cubrir su orfandad o inconsistencia teórica; con extraño maniqueísmo deportivo siempre contrapone el derecho individual contra un interés superior como el bien común. En esta suerte de balanza siempre gana el principio que tiene la etiqueta de bien común u otro análogo; no interesa si ese principio es general o abstracto, y que el dolor y drama del individuo sea concreto por la afectación de sus derechos.
Es paradójico ver como los cuestionadores de una concepción social del Estado, son los primeros en aplicar el test de proporcionalidad -como cobertura- priorizando lo que estiman autoritariamente bueno como bien común para la sociedad. Son liberales de forma, pero de instintivo contenido autoritario. El discurso constitucional del test de proporcionalidad les cae a pelo para embozar su autoritarismo y cubrir sus decisiones. Así, que mejor que apartarse del rigor de las reglas que impone límites como la garantía del contenido esencial. Con ello la derrota de la garantía de la legalidad.
Pero, cuando a un autoritario se le pregunta de la razonabilidad concreta de la medida, se quedan rezando generalidades de un “interés superior”, al gusto de un colectivo vindicativo con la cobertura de “tutela judicial efectiva”, la salud, el niño, etc., siempre hay un interés superior al derecho fundamental que se limita o restringe. Ello cubre la finalidad perversa de adelantar la pena o castigar con medias verdades.
Sin querer queriendo adoptan una concepción optimizadora de la proporcionalidad y dejan de lado la concepción garantista[2].
¿Querían un ejemplo de bien común concretado? Lo tenemos en la tragedia del coronavirus. La ponderación entre la salud pública y libertad de tránsito de cada uno de nosotros. Prevalece la concreción del bien común que legitima la interferencia en los derechos de los individuos. No son alegorías generales de peligros abstractos de afectación de la salud pública bien por la posesión de un porro de marihuana, o una inoperativa arma de fuego. No son los peligros de fuga recreados en la febril imaginación de los jueces carceleros.
Pero, la proporcionalidad y la razonabilidad son principios de aplicación aun en estados de emergencia[3]. No se trata de aplastar los derechos de los individuos, pues solo puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo. Todo el ejercicio de la fuerza estará vinculado directamente con el fin sanitario de la declaración de emergencia. ¿Qué razonabilidad tenía golpear al ciudadano? ¿No era suficiente un aleccionador ejercicio físico? ¿O el Capitán EP quería golpear a coronavirus identificados en la cara del imberbe faltoso? Este es un ejemplo vivo de falta de proporcionalidad del desmedido uso de la fuerza pública.
¿Cómo salir de esa parálisis paradigmática? Solo rompiendo el paradigma, solo quitando el rigor mortis del rito de los pasitos, solo asumiendo el carácter dialéctico y concreto del principio de proporcionalidad.
La proporcionalidad no es un invento del maestro alemán Robert Alexy. La proporcionalidad acompaña la historia cultural de la humanidad, vinculado al concepto de lo justo y lo injusto, y otros ámbitos del conocimiento. El maestro alemán con el test de proporcionalidad ha pretendido sistematizar y racionalizar su aplicación, pero esa pretensión ha devenido en un protocolo ritual que ha pervertido su cometido, que nos deja paralizados en la dimensión de los formatos.
No quiero paporretear las críticas que hace el maestro español Juan García Amado en contra del test de proporcionalidad. Ese rol lo tienen sus hinchas; solo de cara a encontrar propuestas operativas, propongo desarrollar algunas ideas centrales: i) regresar a la mensurable realidad concreta, al sentido común; ii) considerar que por imperativo normativo del CPP[4], se debe respetar el contenido esencial de los derechos fundamentales de las personas, ese es el núcleo inderogable que no debe vaciarse en ningún caso; y cuya afectación sería prevaricadora; iii) centrar la argumentación solo en algunos de los subtipos, con razones concretas del caso, antes que aplicar fórmulas de peso poco operativas.
¿Y cómo se hace eso?
Continuará…
[1] Hace cientos de años, en un monasterio, un maestro Zen y sus monjes discípulos, se reunían a orar todos los días en la madrugada. Siempre pasaba por allí un gato que se quedaba a merodear en el cuarto de oración andando de un lado a otro. Como distraía a los monjes con su andar, el maestro Zen decidió poner un poste y atar el gato al poste mientras él y sus discípulos terminaban la meditación. El maestro Zen ataba el gato a ese poste día tras día y así lo siguió haciendo durante toda su vida. Al morir el maestro Zen, su sucesor siguió atando el gato al poste durante la meditación en las madrugadas y lo mismo paso con el sucesor de este otro. Pasaron los años. El gato murió y los monjes sucesores compraron un nuevo gato para continuar atándolo a la hora de la meditación. Así generación tras generación. Siglos más tarde, eruditos descendientes de este maestro Zen y monjes superiores de una generación muy posterior escribieron serios y profundos tratados sobre la importancia de tener un gato atado al poste para la práctica de la oración durante la hora de la meditación al amanecer.
[2] Mientras la optimizadora busca balancear los derechos fundamentales con otros derechos e intereses (entre ellos, el bien común) del modo más eficiente posible, garantista “ve la proporcionalidad como un conjunto de exigencias que justifican la intervención judicial con el objeto de proteger los derechos”, asociada a una idea que asume “que existe un absoluto mínimo en cada derecho, un contenido nuclear, el cual no puede ser violado bajo ningún respecto” (Ignacio Covarrubias Cuevas, “El Principio de Proporcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán: más allá de Alexy, Revista Ius et Praxis, año 24, No. 3, 2018, p. 485).
[3] Art. 200, párrafo final de la Constitución. “Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de sitio”.
[4] Artículo VIII.- Legitimidad de la prueba 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. 29 2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio.
