1. Introducción
“Ella necesita dinero y el cliente necesita un bebé”[2], es una frase dura que explica la situación de la maternidad subrogada. Pues a pesar de ser una solución rápida para aquellas personas que no pueden tener hijos, existen grandes intereses económicos de clínicas de reproducción, intermediarios e inclusive abogados, quienes redactan estos contratos.
En la judicatura la solución es simple, se otorga la tenencia a la pareja que quiso tener el hijo, bajo el “interés superior del niño”; sin importar a la mujer que gestó. Porque quien quiso tener un hijo puede criarlo y garantizar su desarrollo; una solución simplista a un problema más allá de lo jurídico.
En la maternidad subrogada o útero subrogado participan tres sujetos, el padre que dona el esperma, la madre que dona los óvulos y la mujer que lleva la gestación, estando obligada a entregar al nacido; este proceso se lleva a cabo por medio de la Fecundación in vitro. En cuya relación armónica o contractual no se ha considerado el derecho del nacido a conocer su identidad.
Ahora hagamos un ejercicio, imaginemos este hecho, en unos 20 años María se encuentra con Fico a quien tuvo en su vientre y le dice: “¡Eres sangre de mi sangre, soy tu madre!¡Siempre estuve pendiente de ti!
Por estas razones se analiza a continuación los problemas de la maternidad subrogada esbozando una solución al problema.
2. Técnicas de reproducción asistida
La correcta definición de una técnica de reproducción asistida se encuentra en el Glosario de terminología en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), la cual las define como:
Todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos y embriones, y el útero surrogado. TRA no incluye inseminación asistida (inseminación artificial) usando espermatozoides ni de la pareja ni de un donante[3].
Por otro lado, nuestra judicatura de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia mediante la Casación 4323-2010, Lima la definió como: “Métodos supletorios para la procreación, más no alternativos, pues buscan superar una deficiencia biosíquica que impide a la pareja tener descendencia cuando otros métodos han fracasado[4].
Así de modo didáctico suscribimos la posición del Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quien al comentar el Libro II del Código Civil indica:
Las Técnicas de Reproducción Asistida se dividen en dos: Las Técnicas de Reproducción Asistida Intracorporea como es la Inseminación Artificial y las técnicas de Reproducción Asistida que comprenden las demás, por la cual la unión de gametos femeninos y masculinos se realizan en un laboratorio, para luego al implantarse continuar con la reproducción[5].
Entonces para entender la maternidad subrogada, coincido en la opinión de establecer dos momentos como lo hacen Hernández Ramírez y Santiago Figueroa al comentar la Ley de Maternidad Subrogada del Distrito Federal, quienes expresan:
La maternidad supone dos momentos: primero, el vínculo de la mujer con el gameto, una vez que ha sido fecundado, que es el proceso de gestación; y segundo: el parto. La relación jurídica se establece con el reconocimiento de la mujer a su hijo como suyo[6].
Identificar ambos momentos permite determinar derechos como el de la mujer al rechazar la implantación del gameto sin que esto acarree el pago de una indemnización de la otra mujer que esperaba ser madre y la compensación por la gestación, así como sus cuidados. Con lo cual sería más fácil resolver alguna controversia jurídica.
Es importante anotar la diferencia entre esterilidad e infertilidad; pues la esterilidad es la incapacidad para concebir y la infertilidad la imposibilidad para finalizar la gestación con el nacimiento.
3. Problemática
Algunas mujeres no tienen útero o tienen problemas para gestar, así también están las parejas de la comunidad LGTBIQ, por lo que, al ser sus óvulos fecundados, se busca otra mujer para que lleven la gestación, a cuyo término se compromete a entregar a la persona nacida.
En condiciones ideales, esta situación debe perseguir una finalidad altruista, precisándose que durante la gestación se otorga una compensación a la gestante por su participación; aunque las compensaciones suelen ser fuertes cantidades de dinero que desvirtúan el altruismo. Pero, ¿Cuán posible es que una mujer enfrente la gestación por complacer el deseo de un tercero y muchas veces desconocido?
Y es que, frente al anhelo de ser madre, está la necesidad económica de quienes aceptan la subrogación, lo cual le da a la reproducción un carácter mercantil e inclusive representa un método instrumentalización de las mujeres, como veremos más adelante.
Por otro lado; están quienes son menos idealistas pues al no creer en el altruismo justifican jurídica y económicamente que la maternidad subrogada nace de la necesidad de un servicio reproductivo, e inclusive suscriben que la mujer es libre de disponer de su cuerpo, lo cual en una dinámica de oferta y demanda, con un absoluto consentimiento de la voluntad, no debería representar un problema.
3.1 Datos estadísticos y derecho comparado
Existen variedad de precios y avisos en la red, puesto que la maternidad subrogada no es ilegal. Los precios pactados en Estados Unidos de Norte América bordean los 119 mil dólares, en la India 47 mil dólares, Ucrania 42 mil dólares y en Camboya 40 mil dólares. En Perú el costo oscila entre los 40 mil y 70 mil soles, y las personas interesadas pueden contactar en las redes sociales como si se tratara de cualquier servicio.
Se precisa que por reserva a la identidad de las personas y respeto su derecho a la intimidad no se publicarán imágenes de estos anuncios, ni se dará mayor detalle de donde ubicarlas, pero es un hecho harto conocido.
La tasa de infertilidad en el mundo ha aumentado en un 9 % lo que según estudios calcula a más de 48 millones de parejas en todo nuestro planeta. Asimismo, en el Perú con relación a la imposibilidad de tener hijos el médico Edwin Reyes, miembro de la Sociedad Peruana de Urología indicó: “Un 15 % de las parejas tienen problemas de infertilidad. De esta cifra, entre el 30 % y 40 % está atribuida al varón”[7].
Es conveniente también indicar que en los siguientes países la maternidad subrogada esa aprobada con fines altruistas: Australia, Canadá (Excepto ex Quebec), Hungría Hong Kong, Sudáfrica y Países Bajos. En cambio, Camboya, China, Rusia, Nigeria, Nepal, Urania y Serbia (solo para los nacionales).
3.2 La maternidad subrogada como acto jurídico
Quienes suscriben que la maternidad subrogada es un acto jurídico lo hacen dado que nace de la demanda y oferta que es posible encontrarla voluntariamente, y la contraprestación está vinculada a un servicio de reproducción más no a la disposición del útero de la mujer. Así Richard Posner en su obra el Análisis Económico del Derecho alega que esta forma de maternidad puede insertarse como una forma de prestación dentro de un contrato, aunque también está quienes la consideran dentro de un acto jurídico, bajo la figura de “convenios” cuyo término excluye el carácter patrimonial, dada su finalidad es altruista
Para el experto civilista Jairo Cieza es válido reconocer la maternidad subrogada como un contrato pues por un lado hay necesidad de servicios reproductivos y la otra de obtener un interés patrimonial por la contraprestación; cuyos sujetos satisfaciendo sus demandas en reciprocidad.
El artículo 7 de la Ley general De salud establece que, si bien toda persona tiene el derecho al tratamiento de su fertilidad, la condición de madre genética y madre gestante debe recaer sobre la misma persona.
Con ello el maestro civilista Juan Morales Godos indicaba que un acto jurídico de maternidad subrogada sería ineficaz estructuralmente por ser contrario al orden público, siendo un acto nulo.
3.3. Una mirada desde el feminismo
¿Las técnicas de reproducción asistida liberan a la mujer o al contrario refuerza el papel tradicional de madres que la sociedad ha asignado a las mujeres?
Existen posiciones discrepantes dentro del feminismo liberal, quienes señalan que las técnicas de reproducción asistida favorecen a las mujeres en tanto sea una decisión de autonomía y expresa independencia del hombre; en cambio el feminismo radical cuestiona las Técnicas de Reproducción Asistida en tanto estas pertenecen al sistema del patriarcado el cual instrumentaliza e idealiza a las mujeres como madres.
Sobre el feminismo respecto de este tema se tiene obras importantes como las de Gena Corea, en su obra “The Mother Machine: Reproductive Technologies from Artificial Insemination to Artificial Wombs” indica que la maternidad está al servicio de la producción. Y el trabajo de Shulamith Firestone quien fue pionera en desarrollar la discusión sobre el uso de la tecnología con relación a la maternidad, del cuales e puede colegir que es un logro una maternidad fuera del cuerpo de la mujer; empero se necesario revisar si estas técnicas científicas seguían bajo el control de los hombres.
Es también importante notar el trabajo de la Red Internacional Feminista de Resistencia a la Ingeniería Genética y Reproductiva (FINRRAGE) cuyo trabajo es monitorear el desarrollo de la biomedicina, ingeniería genética y demás temas relacionado a las Técnicas de reproducción Asistida, en tanto estos métodos pueden causar daño ante la desinformación e instrumentalización sobre las mujeres arraigada en nuestra sociedad.
Las de Finrrage declaran algo destacable y cierto: “Las mujeres también se utilizan como “recipientes” en los llamados acuerdos de subrogación, que constituyen un atentado a su dignidad, un riesgo para su salud y una forma moderna de esclavitud”[8]. Pues comparto la opinión que lamentablemente perdura el estereotipó que la maternidad e inclusive la paternidad significa el éxito de la persona.
De este modo resulta importante vigilar que el avance de la tecnología sea para el desarrollo libre, voluntario, altruista mas no para reforzar la instrumentalización o estereotipos sobre los fines reproductivos de las personas.
Comparto el esfuerzo de Firrange y condeno su estigmatización de algunos sectores quienes las tildan de contrarias a la ciencia; por el contrario, una solución a las cuestiones que plantea el feminismo es que, así como se publicitan las Técnicas de Reproducción Asistida y se financian la investigación en ello; debe limitarse en la publicidad los mensajes de que la maternidad es un logro y muestra de éxito, sino la solución a quienes libremente lo desean.
Asimismo; invoco a tratar la esterilidad e infertilidad con mayor presupuesto y otorgarle mayor relevancia en la salud publica; para evitar caer en la instrumentalización, lobbies, ofertas y demandas bajo la excusa del avance tecnológico.
Es loable abogar por la reproducción asistida; siempre que no se comercialice como parecer ser por estos días, reforzando estereotipos que asocian; edad, paternidad, éxito, felicidad.
3.4 El vínculo de la gestante y el feto
El maestro Carlos Fernández Sessarego era quien sostenía que la maternidad subrogada es legitima pues recoge una necesidad de muchas personas pero expresaba su preocupación por el derecho a la identidad de los hijos, situación que estaba investigando para establecer una solución pues la identidad es un derecho fundamental.
En esa línea de reflexión, innumerables investigaciones en la medicina como las del psiquiatra John Condon concluyen que de la vinculación entre la madre y el feto daría origen a una vinculación post parto, así como es conocido que el estado emocional de la gestante influenciará en la persona al nacer.
En la investigación peruana, el prolijo trabajo tesista de la psicóloga Marín Chuquiruna quien bajo una perspectiva de la salud mental perinatal describe los vínculos entre la gestante y el feto determinado por factores demográficos, económicos, sociales y emocionales. Cuyo trabajo nos permite concluir que desde la medicina se evidencia un vínculo en la gestación que termina cuando es otra mujer quien asume la maternidad posterior al parto; hecho que generaría un daño a la salud mental, poco valorado por quienes promulgan la maternidad subrogada.
Según la biología, el feto emite señales moleculares que es recibido por la gestante, lo cual hace que su cuerpo no lo rechace. Y es que se han encontrado en la madre células, llamadas “progenitores celulares asociadas al embarazo”, cuyas células permiten una comunicación importante para la sobrevivencia del feto y su desarrollo.
Así la investigadora en bioquímica y biología molecular, Natalia López Moratalla apunta que existe una simbiosis en este vínculo el cual determina en el desarrollo social de la persona, anotando:
Las interacciones entre moléculas y los intercambios celulares que se establece entre el hijo y la madre durante la gestación crean una íntima convivencia de dos vidas. La comunicación interpersonal es condición de la vida de cada hombre, imprescindible para que alcance la plenitud personal. Lo originario es lo biológico y sobre la base de la comunicación, inicialmente biológica, cada hombre está abierto a la relación con los demás y lo demás[9].
Con lo expuesto la maternidad subrogada, implica transgredir un vínculo surgido en la gestación que no es un asunto menudo pues influenciará en el desarrollo de la persona, acarreando también el problema jurídico del derecho a la identidad.
Bajo esta situación, no es posible integrar los vientres de alquiler a la figura de los contratos, en tanto se disponen de bienes con un valor mayor al patrimonial. Y aunque algunos entendidos en el busquen solucionar cambiando el termino por “convenios” u “acuerdos”; el conflicto trasciende lo jurídico civil siendo un tópico de la bioética y la filosofía.
4. La solución, maternidad subrogada en familia
No se puede desconocer la necesidad que satisface la maternidad subrogada, pero debe proscribirse su utilidad económica pues esta permite comercializar la reproducción, lo cual implicaría sujeción bajo posición dominante de la economía de quienes pueden pagar por gestar a mujeres en necesidad. Y es que es casi imposible que alguien lleve la gestación de un desconocido a modo altruista.
Aun cuando al decisión voluntaria y altruista exista, son casos particulares y no se puede legislar sobre la excepción.
En ese sentido, la maternidad subrogada puede ser permitida únicamente cuando las partes tengan vínculos familiares. Porque es más plausible que entre hermanas, primas o madre hija pueda existir ese altruismo. Con ello también al existir una relación familiar, la identidad como derecho no sufre mayor transgresión; en tanto es común la crianza por parte de tíos, primos y abuelos.
Desde la antigüedad, por razones económicas muchas familias nucleares adaptaron a sobrinos y nietos y crecieron en sana convivencia, Es mítico que los denominados hogares disfuncionales no garanticen el desarrollo de una persona, por lo que una hermana puede gestar por la otra y ceder al nacido.
El negocio de las clínicas intermediarias y de los abogados que redactan los contratos u acuerdos para maternidad subrogadas desnaturalizan el altruismo de quienes quieren compartir ser madre. Debemos entonces tomar el ejemplo de la India, cuyo alquiler de vientres está ahora reservado para miembros de una familia.
Las emociones, las sensaciones y esos vínculos desde la etapa prenatal pueden acomodarse cuando la madre sustituta asuma el rol de la madre biológica si son de una misma familia. Toda vez que entre familia existen lazos genéticos sólidos, de este modo la cercanía durante la gestación es más plausible que frente a terceros. La carga genética al mezclarse y distribuirse en la reproducción, permiten ver que tenemos afinidad entre primos, sobrinos y abuelo.
Es por ello que concluyo que; una manera de controlar la maternidad subrogada voluntaria, cuidadosa de la salud reproductiva de las mujeres, preservando su altruismo y evitar problemas de indemnización ante el incumplimiento de una de las partes
Finalmente, discrepo de modo categórico con quienes indican que como la subrogación no está prohibida por la ley, entonces está permitida. Esa óptica con cierto asidero jurídico del principio del derecho que lo no prohibido está permitido; ahuyenta la discusión sobre sus consecuencias y una adecuada regulación legal de la maternidad subrogada.
Así cuando María clamando la maternidad diga: “Eres sangre de mi sangre, yo soy tu madre”.
Ana, la madre sustituta replique: “Pues es mi sangre también”.
5. Conclusiones
1. Urge legislar sobre la maternidad subrogada pero no solo como un asunto del Derecho Civil, sino desde la perspectiva bioética y de salud pública.
2. Por ninguna circunstancia los casos de maternidad subrogada deben publicitarse bajo una nota periodística, exponiendo a las partes porque atenta si derecho a la intimidad e inclusive los derechos del menor nacido en esta circunstancia.
3. No puede tratarse la maternidad subrogada como un negocio jurídico, dado que su finalidad no persigue utilidad económica, asimismo de ningún modo puede regularse como un mercado de servicios; eso legalizaría la instrumentalización de las mujeres a la maternidad.
4. La maternidad subrogada solo debe ser permitida entre familiares, solo así se garantiza la finalidad altruista por su tipo de relaciones. Fuera de la familia es difícil, e imposible de controlar a fin de no desnaturalizarla.
[1] Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal. Maestrando en Bioética y Derecho en la Universidad de Barcelona y la Cátedra Unesco.
[2] Frase de una de las participantes en maternidad subrogada esbozada en el documental Vientres de alquiler: ¿dilema moral? – Documental de RT. Disponible en la web: https://bit.ly/3wPr1dv
[3] Conforme a la Versión revisada y preparada por el International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART) y la Organización Mundial de la Salud (OMS) Traducido y Publicado por la Red Latinoamericana de Reproducción Asistida en 2010. Organización Mundial de la Salud 2010.
[4] Casación 4323-2010-LIMA, publicada el 31 de agosto de 2010 en el Diario Oficial El Peruano.
[5] Gutiérrez Camacho, Walter. Código Civil comentado. Tomo II- Derecho de familia. Lima: Gaceta Jurídica, 2003, p. 264.
[6] Adriana Hernández Ramírez y José Luis Santiago Figueroa. “Ley De Maternidad Subrogada del Distrito Federal”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIV, núm. 132, septiembre-diciembre de 2011, p. 1340.
[7] América Noticias,” El 15% de parejas en el Perú tienen problemas de infertilidad”. Disponible en https://bit.ly/3p38EO0 [consultado el 15 de diciembre de 2020]
[8] Tomada de la parte declarativa de la web de la Red Internacional Feminista de Resistencia a la Ingeniería Genética y Reproductiva (FINRRAGE). Disponible en https://bit.ly/2WzBObE [Consultado el 19 de diciembre de 2020]
[9] Asociación Española de Bioética y Ética Médica. Cuadernos de Bioética, Décimo volumen. Número tres. Edición: Septiembre – Diciembre. Murcia, 2009. p, 303.
