Sumario: 1. Introducción. 2. ¿Es la exclusión una sanción? 3. La exclusión como sanción: la idea imperante en el Perú. 4.Análisis crítico. 5. Acotación final.
1.Introducción
Recientemente se publicó en LP un post en el que, bajo el título “Socio excluido tiene derecho a legítima defensa si procedimiento no estaba previsto en estatutos”, se hacía referencia a la Casación 2946-2002, Piura, de 11 de octubre de 2002[1]. En ella, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema declaró improcedente un recurso de casación en el que se alegaba la interpretación errónea del art. 82, inc. 5 del CC[2].
La Sala de vista había considerado la necesidad de prever en los estatutos de la asociación demandada un procedimiento para la exclusión de sus miembros y, en defecto de ello, la aplicación del art. 2, inc. 23 de la Constitución, el cual reconoce el derecho “a la legítima defensa”. En contraste, la asociación señalaba que el art. 82, inc. 5 del CC no exige tal previsión en los estatutos, sino únicamente “las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros”, algo que sí se había cumplido, lo que se demostraba en el hecho de que la exclusión del asociado demandante había tenido causa en una de las causales estatutarias previstas. Finalmente, la Corte Suprema rechaza el motivo alegado porque, además de implicar una revaloración de los medios de prueba, “la recurrida se sustenta además en el abuso del derecho que ejerce la asociación demandada respecto de la facultad de exclusión de sus miembros”.
Lo resuelto es una muestra más de la idea generalizada en nuestra jurisprudencia (y en parte de la doctrina) de que, cuando de una exclusión de asociados o de socios se trata, es necesaria la implementación de un “debido proceso” en el que se respete un “derecho de defensa” del excluido; todo ello bajo el pensamiento de que la exclusión es una institución sancionadora. Sin embargo, es necesario examinar esta posición desde los principios del Derecho privado, al que pertenece el Derecho asociativo o societario y, desde esa perspectiva, definir si en efecto la exclusión es una especie de “pena privada”.
2. ¿Es la exclusión una sanción?
Originalmente, la exclusión de socios fue acogida por el legislador peruano como un remedio que se activaba frente a conductas que transgredieran obligaciones sociales (art. 1689 del CC de 1852, art. 1713 del CC de 1936, art. 270 de Código de Comercio de 1853 y art. 211 de Código de Comercio de 1902). No obstante, a partir de la LSM de 1966, las causales de exclusión dejaron de hacer exclusiva referencia a conductas y pasaron a incluir circunstancias que, aunque no originadas en conductas, sí impedían a un socio cumplir con la colaboración debida a la sociedad. Así, el 54 de la LSM preveía como causales de exclusión la “quiebra” y la “inhabilitación”, lo que Montoya Manfredi justificaba como causas que imposibilitaban al socio “prestar una cooperación eficaz” o una “efectiva cooperación” a la sociedad[3]. De hecho, para doctrina autorizada, es totalmente admisible pactar en el estatuto de una sociedad anónima cerrada causales como la “declaración de insolvencia” o la “inhabilitación para ejercer el comercio” al amparo del art. 248 LGS[4]. Nótese que no son, per se, conductas del socio, sino circunstancias que, concurriendo en él, afectan gravemente la colaboración debida a la sociedad.
Lo que se defenderá aquí es que la exclusión no tiene naturaleza sancionadora. Para que exista sanción, es siempre necesaria una conducta imputable a un sujeto, lo cual, como se ha visto, no siempre ocurre con la figura de exclusión. De no ser así, habría de considerarse sanción, por ejemplo, en una sociedad de artesanos, a la baja de uno de ellos por haber quedado incapacitado en el ejercicio de su actividad, cuando es evidente que dicho hecho no consiste en una conducta y, sin embargo, puede legitimar una exclusión por frustrar gravemente la importante colaboración de este artesano en la sociedad.
3. La exclusión como sanción: la idea imperante en el Perú
En el Derecho español, de donde se importó casi textualmente los primeros textos legales peruanos en materia societaria, la idea de que la exclusión es una medida sancionadora ha sido largamente superada[5]. En contraste, en el Perú pervive tal idea, lo que genera importantes consecuencias prácticas en la resolución de casos a nivel administrativo, judicial e incluso constitucional.
Por ejemplo, en la Res. Nº 120-2000-ORLC/TR, el TR manifestó que “la exclusión es una sanción impuesta por el incumplimiento de las normas internas que establezca una sociedad, consistente en la expulsión de un socio”.
Mayor aún es la fuerza de esta tesis en la jurisprudencia del TC. Dicho tribunal ha asumido, en varias sentencias, la necesidad de que el procedimiento de exclusión regulado en los estatutos de una asociación o sociedad respete las garantías de un debido proceso, por tratarse de una medida de carácter sancionador. Así pues, en la STC Exp. Nº 0234-2013-PA/TC, en el marco de una sociedad anónima ordinaria, el TC habla de una “tutela procesal efectiva corporativa”, que exige regular un procedimiento sancionador específico que respete una serie de garantías, propias del ejercicio de la función jurisdiccional y administrativa sancionadora. Tal consideración ha motivado que el TC se pronuncie en varias ocasiones sobre la constitucionalidad, vía amparo, de casos de exclusión de socios o asociados, alegando afectaciones a los derechos “al debido proceso”[6], “a la defensa”[7], e incluso “al principio de legalidad”[8].
Incluso, el TC ha citado a la Corte IDH, al sostener que si bien el derecho al debido proceso se encuentra en el título de la Constitución relativo a la función jurisdiccional, “su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a efectos de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto […] que pueda afectar sus derechos”[9].
Sin embargo, es llamativo que la sentencia de la Corte IDH que se parafrasea diga, en realidad, lo siguiente: “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, sino al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos […]”[10]. Llama la atención que el TC haya omitido en su cita a la Corte IDH, que el acto frente al cual los particulares tienen garantías procesales para defenderse es uno emanado del Estado (es decir, un acto de poder público) y no un acto privado, emanado de la autonomía privada.
Más allá de esta observación, es necesario analizar críticamente la postura según la cual la exclusión es una medida sancionadora que, como tal, exige la adaptación de un “debido proceso” con las garantías que ello supone.
4. Análisis crítico
¿De dónde se originó la idea imperante en nuestra jurisprudencia de que la exclusión de socios o asociados tiene naturaleza sancionadora? La respuesta tiene varias aristas.
En primer lugar, tal concepción se explica en el hecho de que los supuestos de conductas infractoras constituyen –qué duda cabe– los casos más usuales –aunque no los únicos– de exclusión. A ello, se añade la falta de visión sistemática de la figura de exclusión, lo que generó que, pese a los cambios legislativos posteriores, se conservase la idea de “sanción” de las legislaciones decimonónicas[11].
En segundo lugar, se advierte un fenómeno semántico en el ámbito jurídico surgido hace varios años: la vulgarización del término “sanción”. Se suele decir que cuando un acreedor emplea alguno de los remedios reconocidos por el ordenamiento contra el deudor que ha incumplido con su obligación (resolución contractual, cumplimiento forzoso, indemnización de daños, etc.) lo está “sancionando” por dicho incumplimiento. Sin embargo, este empleo del término no es técnicamente correcto. Como enseña Alfaro Águila-Real, “[l]a sanción, considerada como la imposición a una persona, por tanto, contra su voluntad, de una consecuencia indeseable, carece de lugar en el Derecho Privado contractual en el que rige centralmente el principio de la intangibilidad de la propia esfera jurídica sin consentimiento”[12].
Y es que, en el Derecho privado contractual, si un particular puede “imponer”, con ayuda del Estado (vía jurisdiccional), consecuencias patrimoniales desfavorables a otro es porque este último ha aceptado previamente que dicha consecuencia derive de su conducta (volenti non fit iniuria). Por sí mismo, por el contrario, “[n]ingún particular puede sancionar a otro particular”[13]. Por lo tanto, en el marco de un contrato, las consecuencias negativas previstas en la ley o en el pacto pueden “imponerse” precisamente porque las partes las aceptaron al momento de contratar. Que luego el afectado discuta la procedencia o no de una determinada consecuencia constituye una pretensión ante la cual, en caso de no ser conforme con lo consentido en el contrato, puede imponerse una decisión, pero esta vendrá siempre emanada del Estado.
Es precisamente en el ámbito del Estado (Derecho Público), donde más plenamente puede hacerse referencia a una sanción. En virtud de sus potestades, el Estado puede imponerse a los particulares contra su voluntad[14]. Y es que Estado solo hay uno, y los individuos no pueden sustraerse a su acción, mientras que las relaciones contractuales son muchas y variadas, por lo que los particulares, en virtud de su libertad contractual, pueden optar con quién y cómo contratar[15]. He allí la razón de ser del reconocimiento del derecho al debido proceso o a la defensa en la Constitución: la situación subjetiva del administrado frente al ejercicio del poder público.
Ahora bien, es cierto que existen relaciones jurídico-privadas de las que se predica una “potestad sancionadora” o “disciplinaria”, como en los contratos laborales privados o en las universidades privadas. Sin embargo, aun cuando se asumiera que en estas relaciones existe la posibilidad de “sancionar”, hay un dato relevante que distingue a estos casos de las asociaciones y sociedades: se trata de “potestades” reguladas imperativamente por el ordenamiento, en cuanto a su titularidad y, sobre todo, en el modo en que han de ser ejercidas. Así sucede en el contrato laboral, donde la relación del poder disciplinario del empleador con los derechos fundamentales del trabajador, la desigualdad contractual y, en general, el carácter tuitivo del Derecho laboral ha motivado que la propia ley imponga, además, un “debido proceso” antes de efectuar un despido por causa relacionada con la conducta o capacidad del trabajador (art. 31 LPCL). Similar situación se aprecia en las universidades privadas, en donde el derecho fundamental del estudiante (a la educación) y la desigualdad contractual han motivado que la ley imponga que las consecuencias negativas derivadas de un incumplimiento disciplinario se efectúen “en observancia de las garantías constitucionales del debido proceso” (arts. 89 y 101 Ley Universitaria).
Fuera de estos casos, pero siempre en el ámbito del Derecho de contratos, la referida vulgarización del término “sanción” ha generado llamativas consecuencias, también extendidas a las asociaciones y sociedades. A nivel legislativo, por ejemplo, el art. 75 LGS, que regula a las prestaciones accesorias, indica que estas pueden acordarse en el pacto social, en donde además habrá de determinarse “su contenido, duración, retribución y sanción por incumplimiento”. Bajo el argumento que defiendo, es incorrecto hablar de “sanción”, más aún cuando se trata de un remedio legal enteramente dispositivo y, por tanto, aplicable únicamente en virtud de la autonomía privada.
Todo lo anterior ha motivado, a mi modo de ver, que en jurisprudencia y doctrina se denomine como “poder sancionador” a las facultades otorgadas por los estatutos o la ley a los órganos sociales para “privar de derechos” a los miembros de una asociación o sociedad, considerándose a la expulsión como la “máxima sanción”[16]. En tal sentido, la presencia de un “órgano sancionador”, una “sanción” y un “sujeto sancionado” (elementos de la potestad disciplinaria[17]) ha motivado el traslado de principios propios del Derecho penal y del Derecho administrativo sancionador. Ello explica las referencias a un “derecho a la defensa” o a un “principio de tipicidad” en la imposición de estas “sanciones”.
Sin embargo, esta forma de ver las cosas es criticable porque al tratar sobre personas jurídicas de Derecho privado, pone el énfasis en su aspecto institucional, olvidando que dicha institucionalidad surge de un contrato y, por ende, de la libertad de quienes forman parte de él. Pretender homogeneizar las relaciones entre socios con las existentes entre ciudadanos y Estado no tiene razón de ser porque no funcionan del mismo modo: lo público se rige por democracia, y lo privado, por libertad[18]. Así, como ejemplifica Salvador Coderch, “una modesta asociación local de maestros cocineros puede negar el derecho a votar en junta a aquellos de sus miembros que sólo reúnen la condición de aprendices, de la misma manera que su vecina, una asociación juvenil, puede hacer lo propio con sus socios ya únicamente honorarios porque son mayores de veinticinco años, decisiones, todas ellas, que para nada podría adoptar un Parlamento que delibera sobre la modificación de la ley electoral”[19].
5. Acotación final
Con esta postura no se pretende sustentar la legitimidad de acuerdos de exclusión arbitrarios ni la abstención del juez constitucional en estas cuestiones. Por el contrario, el ordenamiento exige que todo acuerdo, asociativo o societario, debe estar sustentado en la ley o en el estatuto; de ahí la posibilidad que otorgan las normas para impugnarlos ante el juez, por proceso abreviado, en caso de no ser así (arts. 92 CC, 139 y 143 LGS). Y es que los órganos sociales encuentran legitimidad para sus decisiones cuando actúan de acuerdo con lo dispuesto en la ley y en el contrato social[20]. Así pues, cuando un asociado o socio considere insuficiente o inadecuada una norma estatutaria relativa al procedimiento o su aplicación por el órgano que acuerda la exclusión, puede solicitar al juez que realice un control de validez de la norma estatutaria aplicada, con el fin de comprobar si dicha norma excede o no los límites de la autonomía privada. Del mismo modo, se puede solicitar también un control de aplicación o revisión de la interpretación dada por los órganos sociales a los estatutos, “al igual que un contratante tiene derecho a que una decisión de su contraparte no cubierta por el contrato pueda ser impugnada y anulada judicialmente”[21]. En todo caso, debe tenerse en cuenta que la exclusión constituye un remedio de aplicación subsidiaria, es decir, solo se podrá acudir a él cuando se hubiera agotado otras vías para solucionar el conflicto o no se pueda lograr, de otro modo, un acuerdo satisfactorio.
A ello hay que añadir que otro de los límites de la autonomía privada es el orden público (art. V del título preliminar del CC). Precisamente, cuando la actuación de una asociación atente contra el orden público constitucional es cuando el juez habrá de intervenir. Esto se configurará cuando se adopten decisiones o reglas al interior de una asociación que atenten contra la dignidad humana. Y es que el derecho a no ser tratado como un ser inferior vincula no solo a los poderes públicos, sino también a los particulares. De este modo, se ejercita abusivamente el derecho a no contratar cuando se rechaza o se expulsa a alguien de forma que el acto de exclusión es equivalente a un insulto al rechazado[22]: por ejemplo, las exclusiones encausadas en motivos racistas.
No habrá de intervenir el juez, por el contrario, ante la supuesta violación de derechos “al debido proceso”, “a la defensa” o “al principio de tipicidad”, porque estas garantías son propias del ejercicio del poder público y, por tal motivo, no son analogables a los procedimientos en el interior de una asociación o sociedad, en los que se adopte una medida indeseable contra un asociado o socio, pues ello forma parte de la autonomía de la voluntad, dentro de sus propios límites. Al respecto, incluso la vigencia de derechos fundamentales entre particulares en el tráfico jurídico privado (Drittwirkung) ha de graduarse a través de un parámetro específico: “el respeto insoslayable a los principios de la autonomía de la voluntad y libertad contractual, sin el que se desvirtuaría la propia esencia de las relaciones inter privatos”[23].
Eso sí, en atención a la forma en cómo se han especificado en el caso concreto las causales de exclusión, es necesario que la asociación o la sociedad garantice los medios necesarios para verificar la circunstancia que justifica la salida forzosa de un socio o asociado. Por ejemplo, si se pacta que procede la exclusión por la comisión de un delito, es evidente que no será necesario más que la sentencia judicial que condena al sujeto. Pero si se acuerda, por otro lado, que la exclusión procederá por una mala gestión, culposa o dolosa, de la sociedad, sí será exigible que se adopten los medios necesarios para acreditar no solo la mala gestión, sino además la culpa o el dolo del socio. Para este caso podrían servir algunas de las garantías del procedimiento administrativo sancionador, pero –hay que insistir– no por necesaria aplicación analógica, sino porque, en virtud de lo pactado por las partes, las consecuencias negativas que acarrea un incumplimiento han de encontrarse justificadas para ser ejecutadas.
[1] Disponible en https://bit.ly/3ba8Shl
[2] También se alega una aplicación indebida del art. 92 CC, aunque versa sobre una cuestión menos relevante para los fines de este trabajo. En todo caso, la Corte Suprema resolvió que, al tratarse de una norma procesal (relativa a la impugnación de acuerdos de la asociación) era improcedente su valoración en sede casatoria.
[3] Montoya Manfredi, Ulises. Comentarios a la Ley de Sociedades Mercantiles. UNMSM, Lima, 1966, p. 95.
[4] Beaumont Callirgos, Ricardo. Comentarios a la Ley General de Sociedades. Análisis artículo por artículo. 7ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 599.
[5] Véase, por todos, Girón Tena, José. Derecho de sociedades, tomo 1. Madrid, 1976, pp. 672 y ss.; Paz-Ares, Cándido, “La sociedad colectiva: cambios de socios, separación y exclusión”, en Uría, Rodrigo y Menéndez, Aurelio (Dir.). Curso de Derecho Mercantil, tomo 1, Civitas, Madrid, 1999, p. 695; Alfaro Águila-Real, Jesús. “Conflictos intrasocietarios (los justos motivos como causa legal no escrita de exclusión y separación de un socio en la sociedad de responsabilidad limitada)”, en Estudios de Derecho Mercantil, volumen 1, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1998, p. 103; Sánchez Ruiz, Mercedes. La facultad de exclusión de socios en la teoría general de sociedades. Thomson Civitas, Navarra, 2006, p. 196.
[6] Véase la STC Exp. Nº 0647-2003-AA/TC; STC Exp. Nº 5215-2007-PA/TC; STC Exp. Nº 4893-2009-PA/TC.
[7] Véase la STC Exp. Nº 00234-2013-PA/TC; STC Exp. Nº 0647-2003-AA/TC; STC Exp. Nº 4893-2009-PA/TC; STC Exp. Nº 5215-2007-PA/TC.
[8] Véase la STC Nº 0234-2013-PA/TC.
[9] Véase STC Exp. Nº 3312-2004-AA/TC. La misma cita a la Corte IDH es reproducida en la STC Exp. Nº 5215-2007-PA/TC.
[10] Baruch Ivcher Bronstein vs Perú, Sentencia de 6 de febrero de 2001.
[11] Alfaro Águila-Real, “Conflictos…”, op. cit., p. 104.
[12] Alfaro Águila-Real, Jesús. “La exclusión de socios” en Paz-Ares, Cándido (Coord.). Tratando de la sociedad limitada. Fundación cultural del notariado, Madrid, 1997, p. 155.
[13] Alfaro Águila-Real, “La exclusión…”, op. cit., p. 155.
[14] Santamaría Pastor, Juan Alfonso. Principios de Derecho Administrativo general, 2ª edición, tomo 1, Iustel, Madrid, 2009, p. 333.
[15] Alfaro Águila-Real, “La exclusión…”, op. cit., p. 159.
[16] Véase la STC Exp. Nº 1414-2003-AA/TC.
[17] Suay Rincón, José, “Potestad disciplinaria”, en Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, Civitas, Madrid, 1989, pp. 1321-1313.
[18] Alfaro Águila-Real, “La exclusión…”, op. cit., p. 160, nota 15.
[19] Salvador Coderch, Pablo. “Introducción”, en Salvador Coderch, Pablo (Coord.), Asociaciones, derechos fundamentales y autonomía privada. Civitas, Madrid, 1997, p. 15.
[20] Alfaro Águila-Real, “La exclusión…”, op. cit., p. 169.
[21] Pérez Escalona, Susana. La asociación y el Derecho de Sociedades. Thomson Civitas, Cizur Menor, 2007, p. 171.
[22] Alfaro Águila-Real, Jesús. “Libertad e igualdad en el derecho de asociación”, en Los Alardes: una perspectiva jurídica. Libertad e igualdad en las relaciones entre particulares. Casino de Irún, Irún, 2000, p. 133.
[23] Martín Huertas, Ascensión. El contenido esencial del derecho de asociación. Congreso de los Diputados, Madrid, 2009, p. 252.
