Fundamento destacado: 5.11.5. Ante ello, la opción que se trae a este proceso es que la tenencia se le otorgue a la abuela materna de los niños, quienes han sido declaradas en situación de desprotección familiar provisional, mediante resolución administrativa de la unidad de protección especial de la libertad, acto administrativo que se presume válido, de conformidad con el artículo 9 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444; y, en proceso de violencia familiar, se ha dispuesto el acogimiento familiar de los niños para con su abuela[32]
Sumilla: María Francisca Díaz Arias pretende la tenencia de sus nietos M.E.L.D. e I.A.L.D., debido a que su hija -madre de los niños- falleció porque el padre de los niños la habría matado, y en razón de ello se declaró la situación de desprotección familiar de los niños y se suspendió la patria potestad del padre. Dicho caso concreto no está regulado de forma expresa, pues el artículo 81 del Código de los Niños y Adolescentes únicamente estipula la tenencia para los padres; esto quiere decir que el legislador no ha previsto lo casos en los que ninguno de los padres pueden ejercer la tenencia, ya sea porque fallecieron, se extinguió su patria potestad o se suspendió la misma, entre otros casos más; de tal manera que, debe otorgarse una solución jurídica a dicho problema, teniendo en cuenta el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.
La falta de regulación de la posibilidad de la tenencia de la abuela es posible aplicándose el principio de interés superior del niño, pues el mismo resulta útil para lograr el fin de otorgar tenencia a quien la solicita, cual es asegurar derecho al desarrollo integral de los niños; además, no existe una medida igualmente eficaz y menos gravosa que la aplicación de dicho principio para lograr el derecho antes mencionado, pues antes de recurrir a un método de integración, debe aplicarse el derecho positivo regulado (interés superior del niño). Si bien podría considerarse que al permitir la posibilidad que la abuela solicite tenencia se estaría vulnerando el principio de legalidad, pues el artículo 81 sólo regula la tenencia para los padres; sin embargo, dicha afectación es mínima frente a la alta satisfacción del derecho al desarrollo integral de los niños, materializado con el principio de interés superior del niño.
PODER JUDICIAL DEL PERÚ
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA JUSTICIA DE LA LIBERTAD
PRIMERA SALA CIVIL
CASO: 00234 CASO: 00234-2021-0-1614-JR-FC-01
Resolución DIECISÉIS
Trujillo, veintiocho de junio Del año dos mil veintitrés.
SENTENCIA DE VISTA
En el proceso sobre tenencia y custodia, interpuesto por María Francisca Díaz Arias contra Elmer Lucano Llanos; la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad , integrada por los Jueces Superiores: Carlos Natividad Cruz Lezcano (Presidente y Juez Superior Titular), Juan Virgilio Chunga Bernal (Ponente y Juez Superior Titular) y Carlos Alberto Anticona Luján (Juez Superior Titular); con intervención de Miriam Patricia Zevallos Echevarría (Secretaria de Sala); en audiencia pública de vista de la causa, previa deliberación y votación, emiten la siguiente decisión:
I. ASUNTO:
Apelación[1] interpuesta por Elmer Lucano Llanos contra la SENTENCIA contenida en la Resolución Judicial número NUEVE, de fecha dieciocho de noviembre del año dos mil veintidós, obrante de fojas ciento setenta y cinco a ciento ochenta y ocho, que resolvió:
“1. Declarando FUNDADA, la demanda interpuesta por MARÍA FRANCISCA DÍAZ ARIAS sobre Tenencia contra ELMER LUCANO LLANOS, en consecuencia;
2. OTÓRGUESE LA TENENCIA de los niños MARÍA ELIF LUCANO DÍAZ e ISIDRO ADRIANO LUCANO DÍAZ actualmente de 05 años y diez meses y 02 años y un mes de edad respectivamente, a favor de su abuela materna María Francisca Díaz Arias. (…).”.
II. ANTECEDENTES:
2.1. María Francisca Díaz Arias, en calidad de abuela de los niños M.E.L.D. e I.A.L.D. interpuso demanda[2] de tenencia y custodia contra Elmer Lucano Llanos, su padre. Por el auto[3] contenido en la resolución N° 01 se admitió a trámite la demanda. El demandado presentó escrito[4] contestatorio, pero el mismo fue rechazado por extemporáneo, por lo que, se le declaró rebelde[5] .
2.2. El 22 de junio del 2022 se llevó a cabo audiencia única[6] , donde se saneó el proceso, se frustró la conciliación, se fijaron puntos controvertidos, se admitieron y actuaron pruebas, y se suspendió la diligencia para actuar el medio probatorio de oficio consistente en conferencia de la niña M.E.L.D.; siendo que, el 10 de agosto del 2022 se llevó a cabo la conferencia de la niña y los abogados expusieron sus alegatos de cierre[7] .
2.3. Mediante la sentencia[8] contenida en la resolución N° 09 se declaró fundada la demanda porque: i) El demandado tiene proceso penal por feminicidio agravado en agravio de la madre de los niños; ii) Se declaró la situación de desprotección familiar provisional de los niños y la suspensión de la patria potestad del demandado; iii) La abuela asumió el cuidado de los niños y en la conferencia con la niña, ésta manifestó sentirse cómoda con su abuela; y, iv) No se ha acreditado que la accionante tenga conducta inmoral o que haya sido sentenciada por delito doloso.
[Continúa…]
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