El contexto político en el que hoy se encuentra nuestro país nos permite repensar la neutralidad política de los servidores y funcionarios públicos. Además, nos empuja a explorar nuevos alcances de interpretación sobre ciertas normas.
Precisamente, el actuar con motivaciones políticas a veces puede involucrar ciertas responsabilidades. Sobre esto, una pregunta que surge entre la coyuntura es la siguiente: ¿qué ocurre cuando un servidor civil despliega actitudes políticas en pronunciamientos públicos? ¿Aquellas conductas que se realizan en el marco de un contexto político deben ser fiscalizadas y podrían dar lugar a una eventual sanción?
En el presente artículo ensayaremos una respuesta sobre la participación del servidor civil en el marco de intereses políticos. Es decir, analizando las conductas públicas que involucren a funcionarios públicos o incluso instituciones.
Sobre esto, concretamente, exploraremos el alcance de las normas sobre el procedimiento administrativo disciplinario para imponer o imputar sanciones a un servidor.
1. ¿Qué es el PAD? Una breve explicación
El proceso administrativo disciplinario (PAD) en el sector público es la expresión de una de las facultades inherentes que posee el empleador en el marco de la relación laboral: el poder de dirección.
Tal como lo desarrolla la doctrina, como titular de la actividad y respecto del personal que el empleador contrate para ejecutarla, gozará de diversas facultades de organización, reglamentación, fiscalización y sanción que integran el denominado poder de dirección del empleador [1].
Sin embargo, en el caso del servicio civil la potestad disciplinaria está relacionada con la atribución que tiene el Estado para evaluar el comportamiento de los funcionarios y servidores civiles, para preservar la organización administrativa, velando por el orden, la disciplina y el correcto ejercicio de las funciones administrativas.
La responsabilidad administrativa disciplinaria es aquella que exige el Estado a los servidores civiles por las faltas previstas en la Ley que cometan en el ejercicio de las funciones o de la prestación de servicios, iniciando para tal efecto el respectivo procedimiento administrativo disciplinario e imponiendo la sanción correspondiente.
2. ¿Quiénes pueden ser sancionados y por qué? Aplicación de sanciones y procedimiento disciplinario
Como sabemos, el régimen disciplinario y el procedimiento sancionador establecido en la Ley 30057 es aplicable a todos los servidores y ex servidores de los regímenes regulados bajo los Decretos Legislativos 276, 728, 1057 y Ley 30057 (Ley Servir), con las exclusiones establecidas en el artículo 90 del Reglamento.
En ese sentido, serán pasibles a ser sancionados por las siguientes faltas de carácter disciplinario (pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución) los supuestos en el artículo 85 de la Ley Servir [2].
Inicia el procedimiento disciplinario con el informe de propuesta de sanción realizado por la secretaría técnica, pues atiende las denuncias, en el caso concreto, analizaría las intervenciones del servidor que involucren actos políticos.
Recordemos que las denuncias pueden ser presentadas de forma verbal o escrita de manera directa ante la Secretaría Técnica. Asimismo, la denuncia debe exponer los hechos en que se fundamenta, adjuntando los medios probatorios que la sustentan, de conformidad con lo dispuesto en el literal a) del numeral 8.2 de la Directiva 101-2015-SERVIR-PE.
Finalmente, cabe precisar que el denunciante no es parte del PAD, sino es un colaborador de la administración pública.
3. Opiniones políticas y sanción (subsunción de la falta)
Respecto a un caso sobre la supuesta fiscalización y control sobre las opiniones vertidas por un servidor civil debe advertirse que el reglamento de la Ley Servir prescribe como falta lo siguiente:
l) Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, o a través del uso de sus funciones o de recursos de la entidad pública.
Al respecto, la Resolución 001517-2017-SERVIR/TSC-Segunda Sala ejemplificó la aplicación de este supuesto, pues el Tribunal del Servicio Civil ha precisado al proselitismo político en los siguientes términos:
«[…] debe entenderse a toda actividad realizada por una persona –afiliada o no a un partido político– con la finalidad de captar seguidores para determinada causa política, ya sea mediante el diálogo con otras personas, o a través de la publicidad o propaganda electoral de determinados candidatos a un cargo de elección popular.»
3.1 Normativa aplicable durante el año electoral
Por otro lado, el Decreto Supremo 199-2020-PCM, que aprobó disposiciones sobre neutralidad de funcionarios y servidores públicos durante el periodo electoral 2021, estableció la restricción para las y los funcionarios con capacidad de decisión (funcionario público, directivo público y servidor de confianza):
a) Emitir opinión a favor o en contra, a través de los medios de comunicación, sobre las condiciones personales, profesionales o académicas de cualquier candidato; o, sobre el ideario o programa de gobierno de cualquier organización política; o, sobre la idoneidad de cualquier organización política o candidato para intervenir en el proceso electoral o ejercer el poder político.
En ese sentido, un funcionario en el marco del año electoral debe restringir su opinión a favor o en contra de candidatos, pues irrumpiría la neutralidad.
No obstante, esta restricción no es aplicable a servidores civiles, quienes por su parte, estarían sujetos a prohibiciones que involucran el patrimonio de la entidad empleadora o sus funciones [3].
Por otro lado, se debe considerar lo establecido en la Directiva 0001-2021-PCM/SIP, «Lineamientos para presentar el reporte de cumplimiento sobre neutralidad electoral conforme al Decreto Supremo 199-2020-PCM». Así, se han implementado lineamientos para el reporte de las acciones de difusión, orientación y supervisión para garantizar el cumplimiento de las disposiciones sobre neutralidad de funcionarios y servidores públicos durante el período electoral 2021.
En ese sentido, un servidor civil no podría ser sancionado por emitir su opinión en medios de comunicación. Sin embargo, sí están prohibidos de utilizar cualquiera de los bienes públicos para elaborar, almacenar o difundir instrumentos de propaganda electoral; o financiar con recursos públicos publicidad estatal o similar. Además, se restringe la difusión sobre encuestas electorales, propaganda electoral y similar en los locales institucionales.
Como parte de estas restricciones tampoco está permitido que el servidor haga propaganda de organizaciones políticas dentro o fuera del local de la institución, durante el ejercicio de la función pública.
3.2 Límites a la libertad de expresión del servidor público
Las restricciones al derecho de libertad de expresión o de pensamiento se limita razonablemente conforme a lo establecido en el penúltimo párrafo del artículo 31 y el artículo 39 de la Constitución Política del Perú.
Así, se buscan los mecanismos idóneos para garantizar la neutralidad estatal durante los procesos electorales y de participación ciudadana, incluyendo a los funcionarios y trabajadores públicos.
Debemos precisar que la restricción de expresión a alguna afinidad política no solo se aplica para los servidores o funcionarios; sino que el artículo 192 de la Ley 26859, Ley Orgánica de Elecciones, estableció que a partir de la convocatoria de las elecciones, al Estado le está prohibido, a través de publicaciones oficiales o estaciones de televisión o imprenta, públicos o privados, efectuar propaganda política en favor o difusión de información en contra de cualquier partido, agrupación independiente o alianza.
Esto es, el mandato de neutralidad es el fundamento que limita la libertad de expresión del servidor.
Esta restricción quedó establecida también en el numeral 1 del artículo 7 de la Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, la cual señaló que el servidor público tiene, entre otros, el deber de neutralidad, que implica actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones.
3.3 Al respecto de informes en contra de servidor público por emitir opinión política
Un medio de comunicación dio a conocer de un informe remitido al área de Subgerencia de Gestión de Recursos Humanos de una municipalidad, el cual detalló las declaraciones que un servidor expresó en la red social Twitter.
En este informe se transcribe parte de las opiniones del servidor, quien habría cuestionado la probidad de un candidato político y cuestionado a un partido político que compite en la segunda vuelta electoral.
Presentar un informe contra servidor público por criticar a algún candidato a la presidencia no sería un acto administrativo. Esto se puede afirmar considerando que no es un acto que modifique la condición del servidor o, por ejemplo, imponga una sanción.
Puede identificarse el informe como una denuncia; sin embargo, el secretario técnico es quien calificará la sanción del servidor. En ese caso, solo si encontrase un dispositivo legal correspondiente que tipifique una posible falta, se podría recomendar el inicio del PAD.
Específicamente, sobre las acciones imputadas en el informe, se relataron hechos que involucran una postura política y adjudican adjetivos peyorativos contra un candidato presidencial.
De este modo, para aplicar la prohibición antes señalada (establecida en el numeral a del inciso 6.3 del artículo 6 del Decreto Supremo 199-2020-PCM) el servidor debería tener un cargo de confianza o ser un funcionario público.
Siendo que de no tener esta categoría no tiene una proscripción directa de emitir opiniones políticas.
4. Conclusiones
El PAD es la potestad disciplinaria está relacionada con la atribución que tiene el Estado para evaluar el comportamiento de los funcionarios y servidores civiles.
El régimen disciplinario y el procedimiento sancionador establecido en la Ley 30057 es aplicable a todos los servidores y ex servidores de los regímenes regulados bajo los Decretos Legislativos 276, 728, 1057 y Ley 30057.
Ley Servir prescribe como falta lo siguiente realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, o a través del uso de sus funciones o de recursos de la entidad pública.
El Decreto Supremo 199-2020-PCM estableció que los funcionarios con capacidad de decisión no pueden emitir opinión a favor o en contra, a través de los medios de comunicación, sobre las condiciones personales, profesionales o académicas de cualquier candidato; o, sobre el ideario o programa de gobierno de cualquier organización política.
En cambio, un servidor civil no podría ser sancionado por emitir su opinión en medios de comunicación. Sin embargo, sí están prohibidos de utilizar cualquiera de los bienes públicos para elaborar, almacenar o difundir instrumentos de propaganda electoral; o financiar con recursos públicos publicidad estatal o similar. Además, se restringe la difusión sobre encuestas electorales, propaganda electoral y similar en los locales institucionales.
Como parte de estas restricciones tampoco está permitido que el servidor haga propaganda de organizaciones políticas dentro o fuera del local de la institución, durante el ejercicio de la función pública.
[1] FERRO. Víctor (2019) «Derecho Individual del trabajo en el Perú»
[2] TÍTULO V: RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
CAPÍTULO I: FALTAS
Artículo 85. Faltas de carácter disciplinario
a) El incumplimiento de las normas establecidas en la presente Ley y su reglamento.
b) La reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores relacionadas con sus labores.
c) El incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor.
d) La negligencia en el desempeño de las funciones.
e) El impedir el funcionamiento del servicio público.
f) La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio o de terceros.
g) La concurrencia al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de drogas o sustancias estupefacientes.
h) El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro.
i) El causar deliberadamente daños materiales en los locales, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación y demás bienes de propiedad de la entidad o en posesión de ésta.
j) Las ausencias injustificadas por más de tres (3) días consecutivos o por más de cinco (5) días no consecutivos en un período de treinta (30) días calendario, o más de quince (15) días no consecutivos en un período de ciento ochenta días (180) calendario.
k) El hostigamiento sexual cometido por quien ejerza autoridad sobre el servidor civil, así como el cometido por un servidor civil, cualquiera sea la ubicación de la víctima del hostigamiento en la estructura jerárquica de la entidad pública, o cuando la víctima sea un beneficiario de modalidad formativa, preste servicios independientes a la entidad pública, sea un usuario de esta o, en general, cuando el hostigamiento se haya dado en el marco o a raíz de la función que desempeña el servidor, independientemente de la categoría de la víctima.
l) Realizar actividades de proselitismo político durante la jornada de trabajo, o a través del uso de sus funciones o de recursos de la entidad pública.
m) Discriminación por razón de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión o condición económica.
n) El incumplimiento injustificado del horario y la jornada de trabajo.
ñ) La afectación del principio de mérito en el acceso y la progresión en el servicio civil.
o) Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio para terceros.
p) La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los casos de dietas y función docente.
q) Las demás que señale la ley.
[3] DISPOSICIONES SOBRE NEUTRALIDAD DE FUNCIONARIOS/FUNCIONARIAS Y SERVIDORES PÚBLICOS DURANTE EL PERIODO ELECTORAL 2021
[…]
Artículo 6. Prohibiciones
6.1. Las y los funcionarios y servidores públicos están prohibidos de hacer uso indebido de los bienes o recursos públicos, conforme a lo siguiente:
a) Hacer propaganda de organizaciones políticas o candidaturas, dentro o fuera del local de la institución, durante el ejercicio de la función pública (comprende durante el horario de trabajo, mientras permanezcan en los locales institucionales, así como durante las comisiones de servicio).
b) Insertar en los bienes de la entidad pública cualquier símbolo, lema, imagen, fotografía, pin, logo, calcomanía o similar que identifique o promueva, directa o indirectamente los intereses electorales de cualquier organización política o candidato.
c) Permitir, autorizar, ceder o facilitar el ingreso de organizaciones políticas o terceras personas al local institucional o hacer uso de infraestructura pública para el desarrollo de actividades de propaganda electoral o proselitismo político.
d) Utilizar bienes públicos (instalaciones, vehículos, equipos, maquinaria, útiles de escritorio, materiales de construcción, entre otros) para elaborar, almacenar o difundir instrumentos de propaganda electoral; o financiar con recursos públicos publicidad estatal o similar.
e) Exhibir bienes adquiridos con fondos públicos como si hubieran sido adquiridos con aportes de las organizaciones políticas o de los candidatos.
f) Difundir en los locales institucionales información sobre encuestas electorales, propaganda electoral y similar.
g) Disponer de recursos públicos para financiar la realización de acciones a favor o en contra de organizaciones políticas o candidatos.
h) Disponer de las donaciones efectuadas a la entidad para beneficiar o perjudicar a una organización política o candidato.
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