Estos días, el país está pendiente de lo que sucede en el «caso Odebrecht». Los delitos cometidos tendrán que reconstruirse, desde el punto de vista probatorio, a través de la prueba indiciaria. Cada indicio reflejará un hecho y este permitirá la construcción de la imputación, así como la adecuación del hecho punible a algún delito que contempla el catálogo del Código Penal. Lo importante es realizar una imputación fáctica suficiente, pues sin este hecho claro y preciso no tiene sentido discutir el delito. El hecho debe tener una correlación con un indicio, contrario sensu decaerá en conjetura que solo conducirá al archivamiento. Si bien estos “mega delitos” son realizados por profesionales altamente capacitados, lo cierto es que cada acción humana siempre deja huellas, es decir, indicios.

1. La prueba indiciaria

La prueba indiciaria no es una prueba residual sino una prueba imprescindible en el proceso penal, que permite un acercamiento a la ansiada verdad objetiva en el proceso penal y justifica, más allá de toda duda razonable, una sentencia condenatoria, destruyendo realmente la presunción de inocencia o permitiendo declarar la inocencia. Es una verdadera garantía frente a la arbitrariedad, que evita condenar inocentes y absolver culpables, en suma, que permite sentenciar a quien realmente cometió el delito.

La prueba indiciaria es un instrumento de «conocimiento compuesto» que permite obtener una verdad objetiva. Es compuesto porque está integrado por tres elementos: el indicio, la inferencia y el hecho inferido (hecho punible). De acuerdo con el art. 158º.3 del Código Procesal Penal, la prueba por indicios requiere:

1. Que el indicio esté probado;
2. Que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia;
3. Que se trate de indicios contingentes y que estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

a) Indicio

Esta palabra viene del vocablo latino indicium, del verbo induco, cuyo significado sería conducir, llevar. Otros autores señalan que indicio viene de indicare, esto es, señalar, indicar; mientras que algunos señalan que su origen se halla en el vocablo index, que significa «dedo indicador».

Aunque se suele confundir el indicio con la prueba indiciaria debe advertirse que se trata de conceptos distintos. El indicio es un hecho comprobado que, a través de la inferencia, puede llevarnos al conocimiento de otro hecho (que en materia penal es el punible). Así, el indicio, si bien es fuente de prueba, aún no es medio de prueba. Solo cuando sea sometido a un examen inferencial que nos permita descubrir racionalmente otro hecho, estaremos hablando de prueba indiciaria. Hay, pues, una relación de género-especie: el indicio es un elemento más de la prueba indiciaria.

b) Inferencia

Es el proceso racional consistente en descubrir la existencia de un hecho (desconocido en un primer momento) a partir de la existencia de un hecho comprobado. Así, la inferencia une dos hechos, el hecho-base (indicio) y el hecho-consecuencia, a través de las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia. A este elemento, la Corte Suprema le ha llamado nexo o enlace.

c) Hecho inferido

Es la conclusión inferida, llamada también presunción del juez o presunción del hombre, a partir del indicio. Este es el hecho punible al que se llega a partir de la verificación de los indicios (hechos comprobados) mediante un proceso mental de coherencia.

2. Un ejemplo de Manuel Atienza

Para comprender mejor el papel que cumplen los elementos de la prueba indiciaria, tomemos un ejemplo del profesor de Alicante, Manuel Atienza:

El testigo T manifestó que vio cómo A amenazaba con una pistola a B en el lugar L y en el tiempo T;

La autopsia mostró que B falleció en el lugar L y el tiempo T; la autopsia mostró que B falleció en el lugar L y el tiempo T por los disparos de una pistola;

Cuando la policía policía detuvo a A, encontró que tenía en su poder la pistola que luego se probó que era la misma que se había disparad o contra B;

Por lo tanto A causó la muerte de B.

3. Patologías de la prueba indiciaria

Ahora bien, para no caer en el vacío se deberá tener en cuenta las patologías de la prueba indiciaria. En medicina la patología es entendida como el estudio de la naturaleza de las enfermedades. En el terreno jurídico podríamos entender que las patologías son las enfermedades en las instituciones jurídicas; en estricto, la mala aplicación, los defectos, los vicios en los elementos de la prueba indiciaria (indicio, inferencia lógica y hecho inferido). Las patologías de la prueba indiciaria son destructivas (generan nulidad y eso se debe evitar en el “caso Odebrecht”) y minan el desarrollo de la jurisprudencia como fuente de Derecho: es la arbitrariedad en su máxima expresión que solo puede terminar en una nulidad.

Ahora bien, advertir las patologías de la prueba indiciaria nos permitirá ser inmunes a sus ataques. De los tantos que hay me permito destacar algunas que me parecen especialmente perjudiciales, que he dividido de la siguiente manera:

– Indicio: generalidad, ambigüedad, insuficiencia, ausencia de veracidad.

– Inferencia: imprecisión de la inferencia.

– Hecho inferido: ausencia de objetividad del hecho inferido.

3.1. Generalidad

La generalidad es hábitat de la arbitrariedad, porque al no identificarse de manera determinada e individualizada el indicio genera un razonamiento genérico, y como tal, es vulnerador del derecho a la defensa, de la motivación de la resolución judicial y, con mayor énfasis, de la libertad locomotora.

La generalidad no permite saber con certeza cuál es el indicio que se dice que se probará o se da por probado, solo se menciona que hay indicios para juicio o los indicios se dan por probados, pero sin la identificación concreta de cuáles son estos.

3.2. Ambigüedad

La ambigüedad, entendida como la falta de precisión, supone que un indicio es susceptible de varias interpretaciones que conducen a indistintos derroteros. La pluralidad de indicios es la mejor garantía para combatir la ambigüedad, pues un indicio aislado (sin la compañía de otros) siempre es susceptible de varias interpretaciones. Así, para condenar legítimamente es importante que los indicios sean múltiples, mientras más indicios, mejor. La ambigüedad del indicio hace que el hecho inferido carezca de precisión y no tenga una información concluyente.

3.3. Insuficiencia

Si bien en el anterior punto es importante la cantidad de indicios, en esta patología es importante la calidad de estos, que permitan una inferencia lógica sólida. Si no hay indicios suficientes entonces se tendrá que absolver al procesado, pues afecta directamente a la fuerza probatoria.

3.4. La conjetura o ausencia de veracidad

La peor forma de administrar justicia es en base a conjeturas, presunciones. La conjetura es muy peligrosa en el proceso penal. La veracidad del indicio es fundamental, toda vez que, si no es veraz, entonces, no podría ser tomado en cuenta en la construcción de la prueba indiciaria. La veracidad del indicio surge del contradictorio intenso desarrollado en el proceso, para lo cual, será detallada individual y conjuntamente. Obviamente, la pluralidad es indiscutible para otorgar mayor veracidad y rigurosidad.

3.5. Imprecisión de la inferencia

La inferencia requiere ser precisa y directa para otorgarle fuerza probatoria a la prueba indiciaria; de no ser así, la inferencia será débil, abierta, indeterminada o arbitraria. Para lidiar con ello es necesario determinar el indicio para evitar razonamientos viciados.

Para contar con una inferencia precisa y directa los indicios tendrán que estar plenamente individualizados, y, a la vez, probados. En fin, si la sentencia presenta algunos déficits de motivación violando los principios lógicos, entonces, el fantasma de la nulidad acechará la resolución.

3.6. Ausencia de objetividad del hecho inferido

El hecho inferido surge de la comprobación del indicio, además de la precisión y claridad de la inferencia que conduce al hecho inferido. La objetividad es el resultado del trabajo impecable de los dos elementos anteriores. Ahora, puede que los elementos precedentes sean brillantemente elaborados pero si no es concluyente pierde objetividad. Y nadie puede ser condenado con conclusiones a medias tintas, sino más allá de toda duda razonable.

Finalmente, las autoridades encargadas de la administración de justicia deberán tomar especial atención a la prueba indiciaria, para lo cual el Estado deberá brindar los recursos logísticos y científicos necesarios para una investigación fiscal objetiva, a fin de evitar las patologías de la prueba indiciaria. Pues, al apreciarse las patologías de la prueba indiciaria solo cabría la nulidad absoluta en los términos que expresa el art. 150 del CPP.