Sumario: 1. Introducción, 2. El ascenso al grado inmediato superior en la Policía Nacional, 3. ¿El ascenso al grado inmediato superior obtenido por concurso puede ser previsional?, 4. Conclusiones.
1. Introducción
Hace unos meses aproximadamente culminó el proceso de ascensos por concurso de Oficiales de Armas y de Servicios de 2023 (Promoción 2024), el último realizado bajo el amparo del Decreto Legislativo 1149, Ley de la Carrera y Situación del Personal de la Policía Nacional del Perú. Como se sabe, los procesos de ascenso de 2024 (Promoción 2025) se regirán bajo el espectro de la Ley 31873, Ley que Regula los Procesos de Ascensos del Personal de la Policía Nacional del Perú.
El Decreto Legislativo 1149 estableció tres modalidades de ascenso del personal policial: selección, concurso y excepción. Por su parte, la Ley 31873 las reduce solo a dos: concurso y póstumo. En ese sentido, los marcos legales citados previamente no dejan resquicio a interpretación distinta: la forma o modo de lograr el ascenso en el ámbito policial los impone sólo la ley. Sin embargo, en los últimos años, la administración viene implementando una modalidad de ascenso ajena a las mencionadas, bautizándola con el nombre de “ascenso provisional”.
Esta “nueva” modalidad de ascenso, a juicio de la administración, se gesta cuando el personal policial postula al ascenso por concurso en virtud de un mandato cautelar logrando aprobar todas las etapas del proceso y alcanzar vacante. Para la administración el grado obtenido por concurso tiene la misma naturaleza que la medida cautelar, es previsional, por tanto, frente a una sentencia con calidad de cosa juzgada desfavorable al administrado no sólo queda cancelada la medida cautelar sino también el ascenso, pese a haber sido obtenido mediante concurso. ¿La razón? Simple: sin la medida cautelar el personal policial no hubiera postulado y si no hubiera postulado lógicamente no hubiera ascendido.
Si bien la lógica secuencial descrita precedentemente puede parecer a priori válida, adolece de un concienzudo análisis de las normas aplicables al caso concreto, como es el TUO de la LPAG, Ley 27444, y la Constitución Política. En ese sentido, expondré una razón básica pero suficiente del porqué el ascenso al grado inmediato superior obtenido por concurso es y será siempre definitivo, sin importar la causa (medida cautelar) que permitió al personal postular al proceso de ascenso.
2. El ascenso al grado inmediato superior en la Policía Nacional
Es pertinente empezar este artículo precisando que la Constitución es la norma rectora en los procesos de ascensos de la Policía Nacional, pues no sólo establece que “Los ascensos se confieren de conformidad con la ley” (Segundo párrafo del artículo 172), sino que también señala que el grado obtenido es un derecho que “(…) sólo puede sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia judicial.” (Segundo párrafo del artículo 174).
En ese sentido, la Constitución delega a los poderes estatales la potestad de encausar los procedimientos de ascensos, dejando en claro que, una vez obtenido el ascenso de acuerdo al cauce establecido este sólo podrá ser retirado mediante sentencia.
Sobre los ascensos, el numeral 2 del artículo 3 del Decreto Legislativo 1149 los define como “La promoción del personal en situación de actividad, al grado inmediato superior, que tiene por finalidad garantizar la línea de carrera policial, como el resultado objetivo del proceso de evaluación de los méritos y deméritos registrados durante la carrera”; mientras que el artículo 4 de la Ley 31873 como “La promoción del oficial y suboficial en situación de actividad al grado policial inmediato superior. Es conferido en estricta observancia de los principios, requisitos, especialidades y procedimientos establecidos en la presente ley”.
Por su parte, el Tribunal Constitucional, en los ff. jj. 102 y 103. [fundamentos jurídicos 102 y 103] del Expediente 002-2018-PCC/TC, Sentencia Competencial 533-2020, sobre los ascensos en la carrera del personal policial ha señalado lo siguiente:
102.(…) responde a los principios de igualdad, imparcialidad, meritocracia, objetividad y transparencia, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 del Decreto Legislativo 1149
103. Esto último refleja las exigencias trascienden el carácter racional y técnico de la lógica interna de dicho proceso, para concretizar, de un lado, en el ámbito correspondiente al personal de la PNP, el derecho a la promoción o empleo en igualdad de condiciones, implícito en el contenido constitucionalmente protegido del derecho al trabajo entendido como un medio de realización de la persona (artículo 22º) y del derecho-principio de igualdad de trato y de oportunidades en la relación laboral (artículo 26º, inciso 1) (Sentencia 0035-2010-PI/TC, fundamento 11) y, de otro, para coadyuvar a que la institución policial pueda ser dirigida, desde las posiciones de mayor responsabilidad, por el personal más adecuado y capacitado, lo que a su vez contribuirá directamente al cumplimiento de la función que la Constitución ha encomendado a la PNP.
En virtud de lo expuesto podemos concluir que los procesos de ascenso, sea cual sea su modalidad, no reducen su radio a un mero ejercicio racional técnico elaborado para asegurar la promoción al grado inmediato superior del personal dentro de la carrera policial, sino que también constituyen un derecho a favor del personal policial para alcanzar su realización y desarrollo personal dentro de la carrera policial, ello acorde con el propósito encomendado a la Policía Nacional en el artículo 166 de la Constitución Política. Sin embargo, ello sólo podría ser alcanzado por el personal policial más idóneo para cargo en que pueda ser asignado, de allí la necesidad de los poderes estatales de establecer un proceso de ascenso regido medularmente por la meritocracia.
3. ¿El ascenso al grado inmediato superior obtenido por concurso puede ser previsional?
De plano la respuesta es no. El ascenso previsional no existe, tampoco el ascenso resarcitorio, reparatorio o indemnizatorio, tal y como desarrollé en un anterior artículo publicado en este medio. La respuesta a tal pregunta se desprende de las modalidades de ascenso establecidas en el artículo 43 del Decreto Legislativo 1149 y el artículo 6 de la Ley 31873, los marcos legales citados no dejan resquicio a interpretación distinta, la forma o modo de lograr el ascenso los impone la ley y no la administración, por tanto un ascenso provisional no existe.
Lo señalado guarda estricta concordancia con los artículos 172 y 174 de la Constitución, los ascensos en la Policía Nacional son entregados conforme a ley. El Decreto Legislativo 1149 y la Ley 31873 imponen un procedimiento para cada modalidad de ascenso, en consecuencia, sólo los ascensos obtenidos mediante el cauce legal establecido gozan de absoluta protección por parte del ordenamiento constitucional. De allí que el segundo párrafo del artículo 42 del Decreto Legislativo 1149 haya establecido la nulidad de los ascensos, grados o méritos otorgados al personal policial por autoridad distinta a las consideradas en la presente Ley.
Por lo expuesto, la pregunta sobre si el postulante logró estar en carrera gracias a una medida cautelar y esté obtiene el ascenso, el ascenso estará sujeto al resultado del proceso, se responde del propio marco normativo nacional.
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La resolución administrativa que otorga el ascenso al grado inmediato superior por concurso es un acto administrativo, por tanto, su nulidad se ciñe a las reglas establecidas en el TUO de la LPAG 27444
El artículo 1 del TUO de la LPAG 27444 define los actos administrativos, como “(…), las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”.
En ese sentido, es innegable imaginar que la resolución administrativa que otorga el ascenso por concurso no sea un acto administrativo, pues el nuevo grado innova la situación jurídica del personal policial, el ascenso alcanzado confiere derechos, atribuciones, deberes y responsabilidades, un nuevo escalafón en la carrera al personal policial, por ende, es un acto administrativo en todo el sentido estricto de la palabra.
Por tanto, la revisión de la resolución administrativa que otorga el ascenso al grado inmediato superior por concurso, sólo podría realizarse a través de la acción contenciosa administrativa a la que se refiere el numeral 1 del artículo 228 del TUO de la LPAG 27444, y no mediante un ejercicio arbitrario de su potestad para tutelar sus propios actos.
En ese sentido, si bien el mandato cautelar que permitió postular al personal policial fue cancelado de pleno derecho, la administración no puede desconocer la naturaleza de la resolución administrativa que otorga el ascenso al personal policial a partir del 1 de enero del año siguiente del concurso de ascensos. Sobre esto último ahondare a continuación.
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La resolución administrativa que otorga el ascenso al grado inmediato superior es eficaz desde el 1 de enero del año siguiente del proceso de ascensos
Las resoluciones administrativas que otorgan el ascenso (resoluciones supremas, ministeriales, directorales) adquieren eficacia no desde la fecha de su emisión, menos aún desde que son colgadas y publicadas en los portales de la institución, sino desde el 1 de enero del año siguiente del concurso.
En ese sentido, el manto protector contenido en el artículo 174 de la Constitución surge a partir de la mencionada fecha y no antes. El especialista en derecho administrativo Juan Carlos Morón Urbina, sobre la eficacia, entendida también como ejecutividad, precisa lo siguiente:
(…) la ejecutividad equivale a la aptitud que poseen los actos administrativos —como cualquier acto de autoridad— para producir frente a terceros las consecuencias de toda clase que conforme a su naturaleza deben producir, dando nacimiento, modificando, extinguiendo, interpretando, o consolidando la situación jurídica o derechos de los administrados. (…)[1]
Por ende, desde el 1 de enero del año siguiente al concurso de ascensos, la administración motu proprio no puede dejar sin efecto el acto administrativo mediante el cual otorgó el ascenso al personal policial con la excusa de que la medida cautelar dictada en el proceso cuenta con una sentencia desfavorable a los intereses del personal policial demandante, pues —reiteramos— el acto administrativo pervive y mantiene sus efectos mientras no sea declarado nulo mediante los cauces procedimentales establecidos en el ordenamiento jurídico.
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Los efectos de la declaración de nulidad del mandato cautelar no alcanzan al acto administrativo que otorga el ascenso al grado inmediato superior
Es pertinente precisar que el razonamiento de la administración descrito ut supra, podría tener cierto respaldo en el numeral 1 del artículo 13 del TUO de la LPAG 27444, el cual señala que la “La nulidad de un acto sólo implica la de los sucesivos en el procedimiento, cuando estén vinculados a él”.
Como bien expresa Jesús González Pérez:
(…) en principio, la anulabilidad de un acto de los que integran un procedimiento determina la de los actos sucesivos del mismo y, por tanto, retrotraer las actuaciones administrativas al trámite en que se cometió la infracción. Es esta una consecuencia de la naturaleza del procedimiento como combinación de actos cuyos efectos están vinculados causalmente entre sí (…), por lo que deben reponerse las actuaciones al momento anterior a la fecha en que se tomó el acto inválido.[2]
En merito a ello, es lógico suponer que, al haberse declarado la nulidad del mandato cautelar que permitió postular al efectivo policial, corresponda declarar la nulidad de los actos posteriores, como es el ascenso; sin embargo, el numeral 3 del artículo 12 del referido TUO establece que, “En caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos, sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto y en su caso, a la indemnización para el afectado”.
En ese sentido, deviene en imposible devolver el estado de las cosas a una etapa anterior (devolver el grado anterior al proceso de ascenso), porque desde el 1 de enero del año siguiente al proceso, la situación personal del efectivo policial varió sustancialmente (tiene un grado superior), por ende este grado (obtenido mediante concurso), se encuentra dentro del alcance del texto constitucional.
Sin embargo, ello no quiere decir que no pueda pretenderse declararse la nulidad del extremo del acto administrativo que otorgó el ascenso al administrado, sino que ello ameritará el inicio de un procedimiento para declarar lesivo dicho extremo y después demandar la nulidad. Ello a juicio del autor es el único camino posible que le resta a la administración, por ende, esta figura implementada, “grado provisional”, es una idea sesgada y contraria al ordenamiento vigente, de allí que deba ser expectorada de esfera de la administración policial.
3. Conclusiones
3.1. El Decreto Legislativo 1149 estableció tres (03) modalidades de ascenso del personal policial: selección, concurso y excepción; mientras que la Ley 31873, solo dos: concurso y póstumo. Cada una de estas modalidades tiene su cauce procedimental y sus características propias. En ese sentido, los marcos legales citados previamente no dejan resquicio a interpretación distinta: la forma o modo de lograr el ascenso en el ámbito policial los impone sólo la ley.
3.2. En los últimos años, la administración viene implementando una modalidad de ascenso ajena a las mencionadas, bautizándola con el nombre de “ascenso provisional”, la cual se gesta cuando el personal policial postula al proceso de ascenso en virtud de una medida cautelar, por tanto, el ascenso obtenido a juicio de la administración estará sujeto al resultado al proceso judicial.
3.3. Sin embargo, el actuar de la administración deviene en tendencioso, porque la resolución administrativa que otorga el ascenso por concurso, al adquirir eficacia el 1 de enero del año siguiente al proceso de ascenso, sólo podría ser retirado a través de una acción contenciosa administrativa y no mediante un ejercicio arbitrario de la potestad de la administración para tutelar sus propios actos (autotutela administrativa), ello de conformidad con el articulo 174 de la Constitución Política.
3.4. Esta figura denominada “ascenso provisional”, implementada por la administración policial, es sin lugar a dudas una idea sesgada y contraria al ordenamiento nacional vigente, por lo que debe ser expectorada de las esferas de la administración policial.
[1] Moron Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. tomo II. Décimo Cuarta edición. Gaceta Jurídica, 2019, pp. 113.
[2] González Pérez, Jesús. Manual de Procedimiento Administrativo. Civitas, 2000, pp. 264.
