Sumilla: Se CONFIRMA la Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP del 17 de diciembre de 2018 en el extremo que halló responsable a la Municipalidad Provincial de Tacna por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, por realizar actividad empresarial estatal sin contar con los requisitos previstos en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, supuesto tipificado en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal.
El fundamento es que se ha verificado que la Municipalidad Provincial de Tacna ha venido realizando actividades de venta de combustibles, alquiler de maquinaria pesada y venta de agregados, sin contar con una ley emitida por el Congreso de la República que la autorice a desarrollar dichas actividades.
Por otro lado, se MODIFICA la Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP del 17 de diciembre de 2018 en el extremo que sancionó a la Municipalidad Provincial de Tacna con una multa de 349.92 Unidades Impositivas Tributarias; y, reformándola, se le impone una sanción ascendente a 250.35 Unidades Impositivas Tributarias. El fundamento es que, considerando los ingresos obtenidos por la Municipalidad Provincial de Tacna por la realización de las actividades infractoras, correspondería imponerle una sanción mayor a la impuesta por la primera instancia; sin embargo, en atención al límite previsto en el artículo 52 del Decreto Legislativo 1044 – Ley de Represión de la Competencia Desleal, se le impone una sanción ascendente a doscientos cincuenta punto treinta y cinco (250.35) Unidades Impositivas Tributarias.
Sanción: Doscientos cincuenta punto treinta y cinco (250.35) unidades impositivas tributarias
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROTECCIÓN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala Especializada en Defensa de la Competencia
RESOLUCIÓN 0126-2019/SDC-INDECOPI
EXPEDIENTE 005-2017/CCD-INDECOPI-AQP
PROCEDENCIA: COMISIÓN DE LA OFICINA REGIONAL DEL INDECOPI DE AREQUIPA DENUNCIANTE: TRACTO LATINO AMERICANO S.A.C.
DENUNCIADO: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE TACNA[1]
MATERIAS: COMPETENCIA DESLEAL ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN
ACTIVIDAD: ACTIVIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GENERAL
Lima, 2 de julio de 2019
ANTECEDENTES
1. El 28 de marzo de 2017, Tracto Latino Americano S.A.C. (en adelante Tracto Latino Americano) denunció ante la Secretaría Técnica de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Arequipa (en adelante la ORI Arequipa) a la Municipalidad Provincial de Tacna (en adelante la Municipalidad) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, supuesto previsto en el artículo 14.3 del Decreto Legislativo 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante Ley de Represión de la Competencia Desleal)[2].
2. En su denuncia, Tracto Latino Americano señaló que la Municipalidad habría transgredido el artículo 60 de la Constitución Política del Perú[3]al realizar actividad empresarial consistente en: (i) alquiler de maquinarias; (ii) venta de agregados; (iii) servicio de laboratorio de suelos, concreto y asfalto; y, (iv) venta de combustible en las estaciones de servicios “Manuel Odría” y “Miguel Grau”, pese a que no cuenta con una ley que expresamente la autorice a realizar dichas actividades. Asimismo, señaló que la Municipalidad participó en una licitación organizada por la Municipalidad Distrital de Yarada Los Palos, ofreciendo la venta de agregados para la construcción de pistas.
3. Mediante Resolución 01-2017/SEC-TEC-INDECOPI-AQP del 15 de mayo de 2017, la Secretaría Técnica de la ORI Arequipa admitió a trámite la denuncia formulada por Tracto Latino Americano e imputó a la Municipalidad la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, bajo el supuesto tipificado en el artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, debido a que concurriría en el mercado ofertando los siguientes servicios:
(i) Venta de agregados para la construcción.
(ii) Alquiler de maquinaria pesada.
(iii) Venta de combustibles al por menor en grifos municipales.
(iv) Prestación de servicios de carpintería.
4. El 21 de junio de 2017, la Municipalidad presentó sus descargos e indicó que en lo referente al procedimiento de licitación pública iniciado por la Municipalidad Distrital de Yarada Los Palos, esta autoridad declaró la nulidad del otorgamiento de la buena pro para la venta de agregados para la construcción de pistas. Por tanto, el petitorio de la denunciante (consistente en que la Municipalidad se abstenga de realizar la venta de agregados para la construcción de pistas) se habría concedido en la vía correspondiente, por lo que debe declararse infundada la denuncia en este procedimiento.
5. Mediante Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP del 17 de diciembre de 2018, la Comisión halló responsable a la Municipalidad por la realización de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas y la sancionó con una multa de trescientos cuarenta y nueve punto noventa y dos (349.92) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante UIT).
6. El fundamento de la primera instancia se basó en lo siguiente:
(i) De la revisión de la información presentada por las partes, se observa que la Municipalidad obtuvo ingresos por la realización de las siguientes actividades: (a) alquiler de maquinarias; (b) venta de agregados; (c) laboratorio de suelos, concreto y asfalto; y, (d) venta de combustibles en las estaciones de servicios Manuel A. Odría y Miguel Grau.
(ii) Dichas actividades no responden a una labor de ius imperium, pues pueden ser prestadas por cualquier agente económico que desee ejercerla. Tampoco son de corte asistencial, pues no son servicios que, por mandato constitucional, se encuentren obligados a prestar. Además, estos servicios no se brindan a las personas de bajos recursos, sino que se prestan a todas las personas naturales y jurídicas.
(iii) La Municipalidad no ha indicado cuál es la ley emitida por el Congreso de la República que la habilite a realizar las actividades cuestionadas, por lo que ha quedado acreditado que ha contravenido lo dispuesto en el artículo 60 de la Constitución Política del Perú, incurriendo así en la infracción tipificada en el artículo 14.3 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal.
(iv) Con relación a la graduación de la sanción, se estima que el beneficio ilícito asciende al 100% de los ingresos obtenidos por la Municipalidad por la realización de las actividades de alquiler de maquinaria, venta de combustible, venta de agregados y prestación de servicios de laboratorio en el período comprendido desde enero de 2014 a junio de 2017, el cual es de S/ 38’490,531.72. La probabilidad de detección en este caso es de 80% (en atención a un caso anterior de violación de normas iniciado por denuncia de parte). Teniendo en cuenta dichos factores, la multa a imponer debería de ser de 11,593.53 UIT.
(v) Sin embargo, debe tenerse en cuenta el límite dispuesto en el literal d) del artículo 52.1 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, referido al diez por ciento (10%) de los ingresos brutos obtenidos por las actividades económicas realizadas por la Municipalidad. Dicho monto asciende a 349.92 UIT, por lo que corresponde imponer esta cantidad como multa final.
7. El 9 de enero de 2019, la Municipalidad interpuso recurso de apelación contra la Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP, con base en los siguientes argumentos:
(i) La Comisión no ha acreditado que su entidad haya realizado actividades empresariales. Para realizar actividades de carácter subsidiario, debe existir una empresa de propiedad de una compañía matriz y con la participación minoritaria de la Municipalidad, pero controlada por esta última.
(ii) Corresponde que la autoridad haga una nueva interpretación sobre el principio de subsidiariedad recogido en la Constitución Política del Perú y en la Ley de Represión de la Competencia Desleal. Ello, debido a que la regulación y exigencias vigentes no se ajustan a los estándares actuales de participación del Estado en la economía y la sociedad.
(iii) Con relación a la graduación de la sanción, la Comisión debió considerar que no todos los ingresos presentados obedecen a la prestación de servicios a terceros, sino que también se han declarado aquellos montos correspondientes a los servicios que presta internamente. Por tanto, el cálculo de la multa debió tener en cuenta el máximo de ingresos obtenidos por los servicios que presta su entidad hacia terceros. Adjunta dichos ingresos de manera diferenciada correspondientes al año 2017.
8. El 6 de mayo de 2019, Tracto Latino Americano reiteró los argumentos expuestos durante el procedimiento.
9. Por Requerimiento 009-2019/SDC del 17 de mayo de 2019, la Secretaría Técnica de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (en adelante la Secretaría Técnica de la Sala) solicitó a la Municipalidad indicar los ingresos obtenidos durante los años 2014, 2015, 2016 y de enero a junio de 2017 por las actividades de: (i) venta de agregados; (ii) venta de combustibles en los grifos Grau y Manuel A. Odría; (iii) alquiler de maquinaria; y, (iv) servicios de carpintería, identificando cuáles son los ingresos por servicios internos y servicios a terceros.
10. El 28 de mayo de 2019, la Municipalidad presentó la información requerida y solicitó el uso de la palabra en una audiencia de informe oral.
11. El 18 de junio de 2019 se llevó a cabo la audiencia de informe oral, en la que participaron los representantes de las partes, quienes reiteraron los argumentos expuestos en el procedimiento.
12. Durante la audiencia de informe oral, el representante de la Municipalidad alegó que, en virtud de convenios de colaboración suscritos con entidades públicas, se había cedido el alquiler de maquinaria pesada a estas. Añadió que en dichos supuestos solo se cobraron montos correspondientes al traslado y mantenimiento de la maquinaria. En consecuencia, corresponde que, en el supuesto de que la Sala gradúe la multa a imponerse, no considere estas cantidades como parte de sus ingresos obtenidos por la realización de actividades económicas.
13. Mediante Requerimiento 011-2019/SDC del 21 de junio de 2019, la Secretaría Técnica de la Sala solicitó a la Municipalidad que, en un plazo de tres (3) días hábiles luego de notificada, indique el monto de los ingresos obtenidos durante los años 2014, 2015, 2016 y 2017 por las actividades de alquiler de maquinaria y otros (venta de agregados, venta de combustibles en las estaciones de servicios Manuel A. Odría y Miguel Grau, y servicios de carpintería) identificando los ingresos por los servicios prestados a otras entidades públicas en virtud a convenios de colaboración.
14. Dicho requerimiento fue notificado a la Municipalidad el 24 de junio de 2019; sin embargo, a la fecha de emisión de la presente resolución, la referida entidad no ha presentado la información solicitada.
CUESTIONES EN DISCUSIÓN
15. De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde que la Sala realice lo siguiente:
(i) Si la Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP ha incurrido en un vicio de nulidad;
(ii) determinar si la Municipalidad incurrió en actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas por infracción al principio de subsidiariedad; y,
(iii) de ser el caso, evaluar la graduación de la sanción impuesta.
ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓN
Sobre la validez de la Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP
16. De acuerdo con el artículo 3.4 del Decreto Supremo 004-2019-JUS – Texto Único Ordenado de la Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante el TUO de la Ley 27444), uno de los requisitos de validez de los actos administrativos es el de motivación[4]. De acuerdo con ello, la autoridad debe expresar los argumentos que sustenten su decisión.
17. En el marco de un procedimiento administrativo, resulta fundamental que la autoridad cumpla con la garantía de motivar sus actos como expresión del deber de congruencia[5], y se pronuncie respecto de los hechos y fundamentos que configuran la petición o defensa de los administrados involucrados en el procedimiento, explicando las razones por las cuales decide admitir o no un argumento o medio de prueba, y valorarlo en determinado sentido.
18. Frente a un pronunciamiento carente de motivación o con motivación aparente, el órgano superior jerárquico se encuentra en la obligación de declarar su nulidad de pleno derecho. Ello, atendiendo a que el artículo 10 del TUO de la Ley 27444 contempla entre las causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez[6].
19. De la revisión de los actuados en el presente procedimiento, la Sala observa que, mediante Resolución 1-2017/SEC-TEC-INDECOPI-AQP[7], la Secretaría Técnica de la Comisión admitió a trámite la denuncia contra la Municipalidad e imputó la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, debido a que habría realizado las siguientes actividades empresariales sin observar los requisitos del artículo 60 de la Constitución:
(i) Venta de agregados para la construcción.
(ii) Alquiler de maquinaria pesada.
(iii) Venta de combustibles al por menor en grifos municipales.
(iv) Prestación de servicios de carpintería.
20. De acuerdo con los artículos 254.1 del TUO de la Ley 27444 y 31.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal[8], la resolución de imputación de cargos expresa los hechos que han sido cuestionados y, por lo tanto, sobre los cuales la imputada ejercerá su derecho a la defensa y la autoridad emitirá su pronunciamiento final.
21. Siendo así, la Comisión al emitir su pronunciamiento final debió ceñir su evaluación en determinar si, en los hechos, la Municipalidad había realizado las actividades indicadas en la resolución de imputación de cargos. Sin embargo, en la Resolución 836-2018/INDECOPI-AQP, la primera instancia evaluó y concluyó que la Municipalidad era infractora por realizar las siguientes actividades:
(i) Venta de agregados para la construcción.
(ii) Alquiler de maquinaria pesada.
(iii) Venta de combustibles al por menor en grifos municipales.
(iv) Prestación del servicio de laboratorio de suelos, concreto y asfalto.
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22. Como se puede apreciar de la lectura de la Resolución 836-2018/INDECOPIAQP9 , la Comisión no solo omitió pronunciarse sobre uno de los servicios que fueron comprendidos en la imputación de cargos (“prestación de servicios de carpintería”), sino que evaluó dentro del análisis de la infracción una actividad que no fue imputada (“prestación del servicio de laboratorio de suelos, concreto y asfalto”).
Descargue en PDF la jurisprudencia administrativa
[1] Entidad identificada con RUC 20147797100.
[2] DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL Artículo 14.- Actos de violación de normas.- (…) 14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o empresa estatal con infracción al artículo 60 de la Constitución Política del Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha actividad empresarial
[3] CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa. Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.
[4] DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos.
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
(…)
4.- Motivación: El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.
(…)
[5] El Tribunal Constitucional, en la Sentencia recaída en el Expediente 8327-2005-AA/TC del 8 de mayo de 2006 (Demanda de Amparo interpuesta por la Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cusco contra la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República), ha reconocido que el deber constitucional de motivación supone que se efectúe una valoración de cada argumento trascendente de las partes o, lo que es lo mismo, que se respete el deber de congruencia. En esta línea, el Tribunal indicó que “(…) por lo que se refiere a la denuncia de violación del principio de congruencia, este Tribunal ha recordado que, en efecto, el respeto de dicho principio procesal forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las resoluciones (…)”
[6] DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 10.- Causales de nulidad.
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: (…)
2. El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el artículo 14.
[7] Precisada por Resolución 02-2017/SEC-TEC-INDECOPI-AQP.
[8] DECRETO SUPREMO 004-2019-JUS. TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LA LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 254.- Caracteres del procedimiento sancionador
254.1 Para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por:
(…)
3. Notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.
DECRETO LEGISLATIVO 1044. LEY DE REPRESIÓN DE LA COMPETENCIA DESLEAL
Artículo 31.- Resolución de inicio del procedimiento
(…)
31.2.- La resolución de imputación de cargos o de inicio del procedimiento deberá contener:
a) La identificación de la persona o personas a las que se imputa la presunta infracción;
b) Una sucinta exposición de los hechos que motivan la instauración del procedimiento, la calificación jurídica de la posible infracción y, en su caso, las sanciones que pudieran corresponder;
c) La identificación del órgano competente para la resolución del caso, indicando la norma que le atribuya dicha competencia; y, d) La indicación del derecho a formular descargos y el plazo para su ejercicio.
