Compartimos con ustedes una reciente sentencia de vista (segunda instancia) recaída en el Expediente 6417-2016-0-1601-JR-FC-04. La resolución emitida por la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad, aborda el espinoso tema del síndrome de alienación parental.
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La importancia de esta resolución radica en que se trata de la primera sentencia a nivel del Poder Judicial, en la que un órgano jurisdiccional establece parámetros objetivos para determinar si en un proceso de tenencia existe o no el síndrome de alienación parental, en la medida que ello permite cumplir con la carga motivacional que se exige a los jueces al momento de emitir una sentencia.
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Cabe destacar el nutritivo voto singular del magistrado Félix Ramírez Sánchez, en el que realiza un análisis amplio del síndrome de alienación parental a la luz de la Convención del Niño y la Constitución, sosteniendo que dicho síndrome afecta el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener contacto afectivo con sus padres y a vivir en un ambiente de afecto, seguridad emocional, moral y material.
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD
PRIMERA SALA ESPECIALIZADA CIVIL
EXPEDIENTE N°: 06417-2016-0-1601 -JR-FC-04
JUZGADO: CUARTO JUZGADO DE FAMILIA DE TRUJILLO
DEMANDANTE: LENNY ALLAN CIENFUEGOS PASTOR
DEMANDADO: ESTEFANY MARIELA BECERRA REQUEJO
MATERIA: TENENCIA
SENTENCIA DE SEGUNDO GRADO
RESOLUCIÓN NÚMERO: VEINTISÉIS
Trujillo, dieciséis de enero Del año dos mil diecinueve.
VISTA la presente causa en audiencia pública, según constancia que antecede, los jueces superiores integrantes de la Primera Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad; luego de dirimida la discordia expiden la siguiente resolución:
I. MATERIA DE IMPUGNACIÓN
Viene en apelación la sentencia contenida en la resolución número doce, de fecha veintitrés de Junio del año dos mil diecisiete, obrante de páginas doscientos veintisiete a doscientos cuarenta y dos, en el extremo que resuelve declarar infundada, la demanda sobre Reconocimiento de tenencia interpuesta por don Lenny Allan Cienfuegos Pastor contra doña Estefany Mariela Becerra Requejo; en consecuencia, declaró la tenencia de la niña XXXXXXXXXX favor de su madre, doña Estefany Mariela Becerra Requejo,
y dispuso, se notifique a don Lenny Allan Cienfuegos Pastor, a fin de que en el plazo de cuarenta y ocho horas entregue a doña Estefany Mariela Becerra Requejo a la niña XXXXXXXXXX bajo apercibimiento de detención.
II. ANTECEDENTES
Escrito postulatorio: pretensiones y fundamentos
2.1. Don Lenny Allan Cienfuegos Pastor, a quien en adelante denominaremos como el demandante, mediante escrito obrante de páginas cuarenta y tres a cincuenta y cuatro, acude al órgano jurisdiccional a interponer demanda sobre reconocimiento de tenencia y custodia de su hija XXXXXXXXXX contra doña Estefany Mariela Becerra Requejo.
Sustenta dentro de los fundamentos de su pretensión, que producto de sus relaciones de convivencia con la demandada procrearon a su hija XXXXXXXXXX. Agrega que debido a la incompatibilidad de caracteres con la demandada, se separaron, quedándose su menor hija bajo el cuidado de la madre, siendo el accionante responsable en todo momento, cumpliendo con el apoyo económico para su manutención, pues por motivos de trabajo el actor reside en Trujillo, motivo por el cual no podía estar pendiente permanentemente de los cuidados de su menor hija. Añade que su menor hija durante el periodo que ha permanecido bajo el cuidado de su madre ha sufrido una serie de carencias, en razón del ambiente rural en que vivía su menor hija, quien además se encontraba expuesta a la ausencia de su madre, debido a razones de trabajo. Acota que con fecha veinticinco de Julio del año dos mil dieciséis llevó a su hija a Emergencia a la clínica San Pablo, la cual al ser atendida presentó vómito, fiebre, diarrea a chorro con presencia de sangre, lo cual resultaba peligroso, dada su minoría de edad (03 años); y, al llevarla al Laboratorio Clínico, fue diagnosticada que presentaba gastroenteritis aguda, deshídratacíón moderada, dado el tratamiento indicado y desnutrición aguda leve que padecía; agregando además que es importante tener en cuenta el ambiente en el cual se desenvolvía su menor hija, pues del informe psicológico, narró que en el baño habían muchas moscas, quienes tenían contactos con las gallinas, con lo cual se puede deducir que ello, causó la parasitosis que padecía su menor hija y que fue de materia de evaluación en el Hospital de Es Salud Víctor Lazarte Echegaray, sin perder de vista las conclusiones de la Pericia Psicológica No. 014810-2016, la misma que concluye que la niña presenta indicadores de afectación emocional compatibles con «abandono emocional”, lo cual guarda relación con la falta de atención y afecto por parte de sus progenitores. Finalmente refiere que desde que su hija fue traída a esta ciudad de Trujillo se ha encargado de su cuidado, matriculándola en la Institución Educativa Particular «San Agustín”, todo ello buscando la recuperación de su menor hija y con la finalidad de que goce una adecuada atención médica y control permanente de su salud ya demás brindándole un adecuado ambiente familiar, es por ello que la relación paterno filial con su menor hija es armoniosa con él, como figura paterna, la misma que la antepone a su progenitora, pues su menor hija a su corta edad ha podido observar y encontrar en él mayor atención, cuidado, afecto y adecuada protección, exponiendo su deseo de permanecer bajo su cuidado, es por ello que pretende se reconozca judicialmente la tenencia de su menor hija.
Absolución de la demanda: fundamentos
2.2. Doña Estefany Mariela Becerra Requejo, mediante escrito de fecha veintiuno de Octubre del año dos mil dieciséis, obrante de páginas noventa y ocho a ciento seis, comparece al proceso y contesta demanda, señalando que la separación ocurrió por infidelidad continua del accionante con su actual pareja. Añade que es falso que el demandante sea un padre responsable, pues hacía entrega de la pensión de alimentos cuando se acordaba y cuando se le hacía recordar telefónicamente, dejando a su criterio el monto, el mismo que siempre era mínimo, es por ello que, como la mayoría de madres del Perú, tuvo que trabajar, lo cual no implicaba descuido, pues dejaba a su pequeña hija bajo el cuidado de su madre. Añade que pese a vivir en una zona rural y tener carencias, siempre han visto la manera de suplir las necesidades de su hija, y por ello es que es una madre trabajadora, lo cual no significa que haya abandonado a su hija, pues la dejaba siempre con su madre, quien es su familia; agregando que el demandante conoce que en el campo viven rodeados de tierra, animales de corral, también de plantas, pues el ambiente es natural, libres de contaminación, crían animales de corral, los cuales sirven para su alimentación, pero no es causa de enfermedades. Acota que no existe ningún niño que no haya sufrido de gastroenteritis aguda, lo cual no revela descuido alguno. Refiere que el demandante, se ha encargado de amontonarle juguetes a su hija, como si ello fuera lo más importante para su formación, dejándola sola en casa con una empleada, pero que en modo alguno se va a comparar con el afecto que le da su madre y abuela. Añade que el demandante y su actual pareja deberían tener sus propios hijos y no querer adueñarse de su hija, arrebatándola del hogar materno, pues es falso que haya entregado a su hija al demandante para que viviese con él, pues fue el demandante quien se llevó a su hija a fin de hacer una consulta a un médico, ocurriendo ello cuando -la demandada- se encontraba trabajando, diciéndole a su madre -de la demandada- que luego la regresaría, advirtiendo de ello que, tal acción fue premeditada para luego iniciar la presente acción y lo que aparece en el informe psicológico presentado es producto de la influencia ejercida por el actor y su actual pareja, con el único propósito de arrebatarle de su hogar sin darse cuenta que le están haciendo daño a su hija, pues su menor hija esta desorientada, escucha lo que su padre y su actual pareja le dicen, ya que su actual pareja es una perfecta desconocida para su hija y cuando ellos salen la dejan al cuidado de empleadas. Agrega que cuando fue a recoger a su hija, el demandante le negó rotundamente y le dijo que su hija ya no viviría con ella, sino, que viviría con él y su nueva pareja, pues esta – la nueva pareja- no podía tener hijos, con los demás fundamentos que expone.
Dilucidación de la controversia
2.3. A través de la sentencia contenida en la resolución número doce, de fecha veintitrés de Junio del año dos mil diecisiete, obrante de páginas doscientos veintisiete a doscientos cuarenta y dos, el Juez resuelve declarar infundada, la demanda sobre Reconocimiento de tenencia interpuesta por don Lenny Allan Cienfuegos Pastor contra doña Estefany Mariela Becerra Requejo; en consecuencia, declaró la tenencia de la niña XXXXXXXXXX a favor de su madre, doña Estefany Mariela Becerra Requejo, y dispuso, se notifique a don Lenny Allan Cienfuegos Pastor, a fin de que en el plazo de cuarenta y ocho horas entregue a doña Estefany Mariela Becerra Requejo a la niña XXXXXXXXXX bajo apercibimiento de detención.
III. FUNDAMENTOS IMPUGNATORIOS
El demandante Lenny Allan Cienfuegos Pastor, mediante escrito obrante de páginas doscientos cincuenta y seis a doscientos sesenta y ocho, interpone recurso de apelación contra la sentencia en mención, bajo los siguientes argumentos centrales:
3.1. El juez no ha realizado el cálculo correcto para determinar con cual de sus progenitores la menor ha vivido mayor tiempo, pues la niña vivió con ambos hasta Julio del año dos mil quince, fecha a partir de la cual hasta el veinticinco de Julio del año dos mil dieciséis vivió únicamente con la madre (es decir un año). Y a partir del veinticinco de Julio del año dos mil dieciséis hasta la actualidad la niña ha vivido con él y a su entero cuidado con lo que hace un tiempo aproximado de un año. Por lo tanto, ambos cuentan con el mismo tiempo de convivencia. Siendo así lo esgrimido por el Juez respecto de que su hija deberá permanecer con la madre por ser ésta con quién vivió más tiempo queda totalmente descartado.
3.2. Es falso que la demandada haya cumplido con pagar todas las cuotas y pagos pendientes de índole escolar, debido a que es su persona quien colaboraba con los gastos educativos de su hija, más aun, bajo su custodia continúa estudiando.
3.3. El juez ha realizado una interpretación de las dos oportunidades en las que fue recogida la opinión de su hija, siendo que en ambas oportunidades su hija hace mención que tiene dos madres a las cuales identifica plenamente la una de la otra, acotando que debe considerarse que su hija al decirle a su actual esposa «mama”, no lo hace por obligación, temor u cualquier otra coacción, más aun si se tiene en cuenta que su hija tiene solamente 4 años actualmente, sino más bien esta expresión por parte de su hija hacia su esposa es una muestra clara y evidente de cariño y aprecio sincero que ha surgido entre las dos por el tiempo transcurrido y convivido, en el que su esposa ha sabido llegar a ganarse ese aprecio sin ánimo de querer ocupar el lugar de la madre biológica de su hija, sino más bien ser un apoyo en su desarrollo físico y emocional.
3.4. El rechazo de la menor hacia su madre obedece al temor que la alejen de su persona y del lugar donde se encuentra contenta y puede desarrollarse libremente y en confianza. Añade que en ningún momento le han hablado a la niña de forma negativa de su madre, y lo único que trata de hacer es en beneficio único y exclusivo de su hija y pensando en su desarrollo integral, en un lugar adecuado y que reúna los requisitos básicos para una adecuada formación, en un ambiente sano y saludable.
IV. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA ABSOLVER EL GRADO:
4.1. La tutela jurisdiccional efectiva sobre el marco del debido proceso
El derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva consagrado en el inciso tercero del artículo 139° de la Constitución Política y artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, y cuya finalidad de «efectividad” se desprende de su interpretación, de conformidad con los tratados internacionales sobre los derechos humanos, como es el caso del artículo 8° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 25.1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, es un atributo subjetivo que responde a la necesidad de que el proceso cumpla realmente con sus fines a los que está llamado a cumplir, en la medida que el proceso supone el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado. La efectividad de la tutela jurisdiccional sin duda constituye el rasgo esencial de este derecho, de forma tal que una… tutela que no fuera efectiva, por definición, no sería tutela”[1].
4.2. El Interés Superior del Niño como Criterio Rector
Antes de dilucidar la controversia suscitada en el presente caso, cabe tener en cuenta que tal como lo estipula el Artículo 3.1. de La Convención sobre los Derechos del Niño : » En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativa o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
La determinación del interés superior corresponde al espíritu de la Convención en su totalidad y, en concreto, al énfasis que ésta pone en el niño como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios y como persona con plenos derechos civiles y políticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. Complementariamente, la Corte Interamericana de derechos Humanos ha destacado el carácter regulador de la normatividad de los Derechos del niño de este principio, el que «se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la convención sobre los Derechos del Niño” ( CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC- 17/2002 de 28 de Agosto de 2002. Condición Jurídica y derechos humanos del niño. Nota 56).
Al respecto se señala que «De ello se concluye que el interés superior del niño es aludido como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en dicho instrumento normativo, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades.” (Plácido Vilcachagua, Alex: Módulo Autoinstructivo: «Derecho de los Niños, Niñas y Adolescentes”, Academia de la Magistratura, Lima – Perú; 2009, Pág. 115)
Teniendo en cuenta lo antes expuesto, cabe señalar que la demanda planteada, debe ser analizada teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño, y otros principios generales que establece la Convención sobre los Derechos del Niño, entre ellos, el derecho que tiene el niño a vivir con la familia, consagrado en el Artículo 9.1. de la Convención, la misma que estipula lo siguiente:
«Los Estados Partes velarán porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del niño”
Lo antes expresado debemos concordarlo con lo señalado en los artículos IX y X del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, según el cual en toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través del Poder Judicial, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos, así como el Estado garantiza un sistema de administración de justicia especializada para los niños y adolescentes; y, los casos sujetos a resolución judicial o administrativa en los que estén involucrados niños o adolescentes serán tratados como problemas humanos.
4.3. Fundamento Legal de la Tenencia
La tenencia es un atributo de la Institución jurídica de la Patria Potestad, pues como se señala “(…) la patria potestad es otra institución importante del derecho de Familia que está constituida por un conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres para cuidar de la persona y de los bienes de sus menores hijos. En suma, este instituto beneficia y cautela prioritariamente los derechos de los hijos desde la concepción, la niñez y la adolescencia, teniendo como directriz el principio superior del niño y adolescente con la finalidad de que aquéllos puedan desarrollarse de manera adecuada en los planos, personal, social, económica y cultural”[2]. Como se podrá apreciar la tenencia está destinada al cuidado de los hijos por uno de los padres, siendo ésta de carácter temporal; debiendo agregar que ello se desprende de lo estipulado en el artículo 421° del Código Civil, que precisa que por la patria potestad, los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona de sus hijos menores; desprendiéndose de dicho dispositivo que la Tenencia, en tanto es un atributo de la Patria Potestad, se ejerce únicamente por el Padre o la Madre a quien se confiere la custodia de un hijo.
Cabe señalar que el artículo 81° del Código de los Niños y Adolescentes, prevé que cuando los padres estén separados de hecho, la Tenencia de los niños, niñas o adolescentes se determina de común acuerdo entre ellos y tomando en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente. Agrega el citado artículo que De no existir acuerdo o si éste resulta perjudicial para los hijos, la Tenencia la resolverá el juez especializado, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento; adicionalmente a ello, tenemos que de conformidad con lo prescrito en el artículo 84° del citado código especial, se establece que en caso de no existir acuerdo sobre la tenencia, en cualquiera de sus modalidades, el Juez resolverá teniendo en cuenta lo siguiente:
a).- El hijo deberá permanecer con el progenitor con quien convivió mayor tiempo, siempre que le sea favorable.
Al respecto en la doctrina jurídica contemporánea se precisa » que la patria potestad no puede ser considerada ni como un derecho de los padres frente a los hijos ni solo como un derecho de los hijos frente a los padres, sino más bien como un complejo de derechos y obligaciones recíprocos que impone a los padres la responsabilidad de velar por la persona y los bienes de sus hijos menores”[3]
No podemos soslayar que estamos ante un caso trágico en donde los padres se pugnan por la tenencia de su hija; por ende, es necesario resolver el presente problema jurídico aplicando la regla 1 del precedente judicial vinculante que prescribe: «En los proceso de familia, como en los de alimento, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 4° y 43° de la Constitución Política del Estado que reconoce, respectivamente, la protección especial a: el niño, la madre, el anciano, la familia y el matrimonio, así como la fórmula política del Estado Democrático y Social de Derecho”
4.4.- En el caso concreto.
4.4.1. En el caso de autos conforme es de verse, el demandante ha formulado recurso de apelación contra la sentencia que declara infundada la demanda sobre tenencia, la misma que se ha fundado en considerar que: i) la niña ha vivido toda su corta vida bajo el cuidado de su madre, hasta el 25 julio del año dos mil dieciséis, fecha en que pasó a vivir al lado del actor en esta ciudad de Trujillo; ii) el actor no ha presentado ningún medio probatorio anterior al mes de Julio del año 2016 (mes en que llevó a su hija del hogar materno a Trujillo), con el cual, corrobore que su menor hija cuando vivía con su madre se encontraba padeciendo de alguna enfermedad o afectación emocional, pues si se repara en los documentos presentados, no ofrece ningún medio probatorio que permite corroborar su preocupación por su estado de salud física o emocional; iii) no se advierte abandono emocional hacia la niña, pues en los momentos en que la madre laboraba, se quedaba al cuidado de la abuela; iv) el actor al llevar a su menor hija para una evaluación médica ya no la retornó a su hogar, afectando sobre manera el derecho de su menor hija a continuar viviendo en el ambiente materno en el que se desenvolvía desde su nacimiento.
[Continúa…]
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[1] CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva, Bosh, Barcelona, 1994. p. 276. Citado por OBANDO BLANCO, Víctor Roberto en su obra Proceso Civil y el Derecho Fundamental a la Tutela Jurisdiccional Efectiva.1a Edición. Ara Editores. Lima 2011. Pág.56.
[2] PERALTA ANDÍA, Javier Rolando : » Derecho de Familia en el Código Civil”, Cuarta Edición, Idemsa, Lima – Perú; 2008′; Págs. 523-524.
[3] CORNEJO CHÁVEZ, Héctor : » Derecho Familiar Peruano”, Tomo II, Librería Studium Ediciones, Lima – Perú; 1991, Pág. 243
