Sumario: 1. Introducción, 2. La “Expropiación Regulatoria”, 3. La revocación del acto administrativo y su procedimiento (artículo 214 del T.U.O de la Ley Nº 27444), 4. La revocación indirecta – e ilegal – del acto administrativo, 5. Conclusiones, 6. Bibliografía.
1. Introducción
Con ocasión del ejercicio de la “actividad regulatoria”, el Estado puede, potencialmente, incurrir en lo que la doctrina nacional y extranjera[1] han optado por denominar “expropiaciones regulatorias o indirectas”, entendidas como cualquier disposición o acto de la administración que sin llegar a despojar por completo de la titularidad del bien[2], afectan, limitan y/o restringen algún atributo de la misma y, en consecuencia, su valor.
Piénsese, por ejemplo, en un administrado que ve restringido el uso —y disfrute— de su inmueble como “discoteca, bar o restaurant”, por alguna disposición municipal relativa a la zonificación u horario de atención.
2. La “expropiación regulatoria”
Respecto a las expropiaciones indirectas o regulatorias, Andrew Newcombe[3], en su artículo The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law ha señalado que:
In the above examples the government is ostensibly regulating to protect the public from harms arising from economic activities. In each case the regulation results in the economic destruction of the investment. The foreign investors have suffered a substantial deprivation. Does international expropriation law provide a remedy? (…) However, none of these studies provide specific guidance on how to distinguish between expropriation and regulation. Nor do they explicitly address the new types of expropriation claims being made in cases such as Ethyl and Methanex (…) International expropriation law provides a minimum standard of protection. Its role is not to achieve a welfare-maximizing optimal balance in the protection of foreign investment(s). Rather, its purpose is to provide a minimum level of protection from state appropriations and arbitrary conduct.
En nuestro contexto nacional, el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse respecto a este tipo particular de expropiaciones:
Son aquellas en donde la Administración Pública a través de una sobre regulación priva (total o parcialmente) al propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de la disposición)”. A pesar que no encontramos una mención expresa en la Constitución relativa a la proscripción de las expropiaciones indirectas, ello no significa que la Constitución las tolere (STC 01735-2008-PA/TC, voto singular del magistrado Landa, f. j. 30)
Así, se reconoce la necesidad de establecer un marco de protección frente a una posible expropiación producto de la regulación estatal que asegure el uso y disfrute del patrimonio, así como la inversión privada (nacional y extranjera).
3. La revocación del acto administrativo y su procedimiento (artículo 214 del TUO de la Ley 27444)
La regulación respecto a la “revocación del acto administrativo” contemplada en el artículo 214 y siguientes del TUO de la Ley 27444 guarda estrecha relación con lo mencionado sobre las “expropiaciones regulatorias o indirectas”.
Es altamente probable que a través de la revocación de un acto pueda, a su vez, restringirse, modificarse o limitarse derechos o intereses legítimos de los administrados respecto al disfrute de su propiedad. Un buen ejemplo es el caso de un administrado que se ve impedido de seguir usando su inmueble como “hostal u hotel” al habérsele revocado unilateralmente la licencia de funcionamiento para tal actividad.
Respecto a la potestad revocatoria, Morón Urbina[4] ha señalado que:
Por primera vez, con la aprobación de la Ley N° 27444, el ordenamiento administrativo nacional consagró normativamente esta intensa potestad de la organización administrativa. Empero, no lo hizo para habilitar su empleo discrecionalmente a todas las autoridades y en cualquier supuesto, sino para reconocerla, disciplinarla, limitarla y sujetarla al Estado de Derecho (…) El escenario natural en el que encontraremos presente la revocación de actos será en decisiones en materia urbanística y de funcionamiento de actividades comerciales, en el otorgamiento de derechos de uso de bienes estatales y en autorizaciones referidas al aprovechamiento de recursos naturales, etcétera.
La regulación a la que se refiere el citado autor ha sido replicada, con alguna modificación, en los nuevos artículos 214 y 216 del reciente Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado mediante DS N°004-2009-JUS.
Aun así, dicha normativa establece un procedimiento previamente establecido por ley, con supuestos únicos y excepcionales bajo los cuales puede accionarse – legal y válidamente – la “Potestad Revocatoria”.
Así tenemos, en primer lugar, que no es posible revocar el acto administrativo por razones de “oportunidad mérito o conveniencia”[5], con lo cual se prohíbe que, por simple cambio de criterio o discrecionalidad, los funcionarios puedan revocar prerrogativas, derechos o intereses legítimos conferidos vía actos administrativos.
Debemos mencionar que esta opción legislativa (garantista según nuestro criterio) no ha sido uniforme en la mayoría de países de nuestro continente; por ejemplo, como indica Dromi[6], en Argentina “la administración puede revocar sus propios de forma discrecional, porque hoy valora de forma distinta las circunstancias que dieron origine al acto o el interés público afectado”.
Ahora bien, prohibida la discrecionalidad, solo la más alta autoridad administrativa, previa oportunidad de defensa de los administrados[7], podía, excepcionalmente, declarar la revocación del acto de encontrarse en alguno de estos supuestos taxativos:
- Cuando la facultad revocatoria haya sido establecida por una norma de rango legal.
- Cuando hayan desaparecido las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo.
- Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y no se genere perjuicios a terceros.
El reciente T.U.O de la Ley N° 27444, además de eliminar – literalmente – el carácter “excepcional” en el ejercicio de ésta potestad, agrega un nuevo supuesto:
- Cuando se trate de un acto contrario al ordenamiento jurídico que cause agravio o perjudique la situación del administrado, siempre que no lesione derechos a terceros ni afecte el interés público.
Por otro lado, se establece la irrevocabilidad de los actos administrativos confirmados por sentencia judicial[8] y que en caso se origine un perjuicio económico al administrado, la resolución que determine la revocación deberá contener lo conveniente para efectuar la indemnización correspondiente.
Sobre este punto debemos señalar que aun cuando se trate del ejercicio regular de una potestad conferida ley; no obstante, al igual que sucede en las “Expropiaciones Regulatorias o Indirectas”, en el fondo se está privando al particular de un derecho o interés legítimo conferido vía acto administrativo, el mismo que fue dictado con arreglo al ordenamiento jurídico vigente, siendo así, de generarse algún perjuicio económico, es lógico que este deba ser indemnizado como forma de proteger la inversión y la seguridad jurídica (predictibilidad)
Adicionalmente consideramos que bajo una lógica económica al trasladarse al Estado los costos productos de la revocación del acto administrativo, éste se verá incentivado a preferir medidas alternativas antes que la propia revocación, las mismas que serán menos costosas para el mismo.
4. La revocación indirecta —e ilegal— del acto administrativo
Sin embargo, y pese al marco normativo expuesto, es altamente frecuente – y casi cotidiano – que la Administración Pública desconozca, restrinja y limite derechos válidamente conferidos a los administrados mediante un título habilitante (licencias, autorizaciones, permisos), sin seguir con el procedimiento preestablecido por ley, generando con ello una revocación de facto de los mismos. Esto es lo que se conoce como la Revocación Indirecta —y por ende ilegal— del Acto Administrativo.
Así por ejemplo es muy común observar que los Gobiernos Locales impongan, en el marco de su actividad regulatoria o de Policía Administrativa –un nuevo horario máximo de funcionamiento para de los locales comerciales dentro de su jurisdicción. Dicha restricción horaria generará, en el fondo, una revocación indirecta para aquellas licencias de funcionamiento que fueron otorgadas cuando no existía limitación horaria alguna.
Tal y como lo precisó la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi en diversos pronunciamientos:
Se puede apreciar que las licencias otorgadas por la municipalidad, en virtud de la cual viene operando desde el año 2002, no contemplaba como condiciones de funcionamiento un horario específico, siendo que la restricción horario dispuesta por la Ordenanza 263-MM genera un cambio en los términos establecidos inicialmente para el funcionamiento del local de la denunciante (…) la Comisión considera que dicha restricción genera una revocación parcial de sus licencias (f. j. 26 y 27 de la Resolución 0208-2008/CEB-INDECOPI)
Se aprecia que los términos establecido en la licencia de funcionamiento otorgada a la denunciante (que podía operar incluso pasadas las 3:00 horas) han sido variados y, en consecuencia, existe una revocación parcial de la misma.
(f.j. 31 de la Resolución 0147-2010/CEB-INDECOPI)
Si bien la Autorización Municipal otorgada a la denunciante se mantiene vigente, la misma ha sido modificada de facto y de oficio por ella al afectarla en sus alcances (…) lo cual constituye una revocación indirecta sin haberse cumplido con lo establecido en los artículos 203 y 205 de la Ley 27444.
(f.j. 31 de la Resolución 0147-2010/CEB-INDECOPI)
En suma, se tratan de medidas que, sin contener un pronunciamiento expreso por parte de la Administración, limitan y restringen (total o parcialmente) el ejercicio de los derechos o prerrogativas conferidas a los administrados; y siendo que ello ocurre sin haberse instruido el procedimiento establecido en la ley para la revocación del acto administrativo (art. 214 del T.U.O de la Ley Nº 27444); en consecuencia, todas ellas resultan ilegales.
Así también lo ha manifestado ya la Sala del Indecopi a través del Precedente de Observancia Obligatoria contenido en la Resolución Nº 1535-2010/SCI-INDECOPI, en el caso de la empresa de transportes Turismo Huaral S.A contra la Municipalidad Provincial de Huaral, respecto a una nueva restricción de funcionamiento de terminales terrestres y circulación de ómnibuses dentro del centro histórico de la ciudad de Huaral; a saber:
Esta Sala interpreta que no sólo los pronunciamientos expresos que desconocen derechos o intereses conferidos por un acto administrativo constituyen revocación. También lo es cualquier hecho o medida que indirectamente impida o restrinja el ejercicio de tales prerrogativas, es decir, que tengan los mismos efectos que una decisión expresa de revocar. (…) estos casos, la autoridad, sin revocar expresamente, realizó actos que materialmente impidieron el ejercicio de los derechos e intereses otorgados a los particulares (…) todas las revocaciones indirectas -absolutas o parciales – son ilegales, porque implican la inobservancia del procedimiento establecido en los artículos 203 y 205 de la Ley Nº 27444.
Con todo lo cual, en caso de encontrarnos frente a este tipo de disposiciones o actos de que materialmente desconozcan, impidan, limiten y/o restrinjan derechos válidamente conferidos mediante títulos habilitantes; los mismos podrán y deberán ser cuestionados por su ilegalidad, siendo el procedimiento más común para ello el de “Eliminación de Barreras Burocráticas” a cargo de la Comisión del mismo nombre del Indecopi, procedimiento regulado en el Decreto Legislativo Nº 1256.
Finalmente, advirtiendo el carácter limitado o restringido de todo “precedente administrativo” el cual resulta obligatorio solo para la entidad que lo expidió conforme el artículo VI del Título Preliminar de la Ley Nº 27444; será tarea del operador jurídico acreditar la ilegalidad de dichas revocaciones en procesos y/o procedimientos ajenos a la competencia del Indecopi; sin perjuicio que el fundamento de la ilegalidad siga siendo el mismo, esto es, que nos encontremos frente a la revocación – de facto – de un acto administrativo sin haberse instruido el procedimiento preestablecido por la ley para ello (artículo 214 y siguientes del citado cuerpo de ley) .
5. Conclusiones
- Las llamadas “Expropiaciones Regulatorias” guardan estrecha relación con la normativa contemplada respecto a la potestad revocatoria de la Administración Pública.
- Los nuevos artículos 214 y 216 del reciente Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444,
- establecen el procedimiento previamente establecido por ley, con supuestos únicos y excepcionales bajo los cuales puede accionarse la “Potestad Revocatoria”.
- Cualquier medida administrativa, que sin pronunciamiento expreso, materialmente impida, restrinja o limite el disfrute de los derechos, prerrogativas e intereses conferidos válidamente a los administrados implica una “Revocación Indirecta” del acto administrativo.
- Todas las revocaciones indirectas -absolutas o parciales – son ilegales, porque implican la inobservancia del procedimiento preestablecido por ley para ello, conforme al precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 1535-2010/SCI-Indecopi.
- Sin embargo, estando al carácter limitado o restringido de todo “precedente administrativo”; será tarea del operador jurídico acreditar la ilegalidad de dichas revocaciones en procesos y procedimientos ajenos a la competencia del Indecopi; sin perjuicio que el fundamento de la ilegalidad siga siendo el mismo, esto es, que nos encontremos frente a la revocación – de facto – de un acto administrativo sin haberse instruido el procedimiento preestablecido por la ley para ello (artículo 214 y siguientes del citado cuerpo de ley) .
6. Bibliografía
NEWCOMBE, Andrew. «The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law«. En: http://papers.ssrn.com/soI3/papers.cfm?ab stracUd=703244. pp.3 y 4.
MORÓN, Juan Carlos. La revocación de actos administrativos, interés público y seguridad jurídica” Revista de Derecho PUCP N°67. Lima 2011. pp.429.
DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura. 2005.pp 387.
PASQUEL, Enrique. “Tomando a la propiedad en serio: Las expropiaciones regulatorias e indirectas”. Ius et Veritas N°31.
[1] En el ámbito nacional se sugiere revisar PASQUEL, Enrique. “Tomando a la propiedad en serio: Las expropiaciones regulatorias e indirectas”. Ius et Veritas N°31. Y en el internacional, UNCTAD – United Nations Conference on Trade and Development – UNCTAD. Taking of Property. United Nations.2000.
[2] Y es esto el punto de diferencia con respecto a las expropiaciones tradicionales.
[3] NEWCOMBE, Andrew. «The Boundaries of Regulatory Expropriation in International Law«. En: http://papers.ssrn.com/soI3/papers.cfm?ab stracUd=703244. pp.3 y 4.
[4] MORÓN, Juan Carlos. La revocación de actos administrativos, interés público y seguridad jurídica” Revista de Derecho PUCP N°67. Lima 2011. pp.429.
[5]Prohibición existente no solo en el artículo 203.1 de la Ley 27444, sino, además, incorporada en el 214.2 del nuevo T.U.O de la citada ley.
[6] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. Ciudad Argentina Editorial de Ciencia y Cultura. 2005.pp 387.
[7] Si bien la Ley 27444 no establecía ningún plazo para ello, su nuevo T.U.O prescribe, en el artículo 214.1.4 un plazo no menor de 5 días para tal efecto
[8] Artículo N° 204 de la Ley 27444 replicado literalmente artículo N° 215 de su nuevo Texto Único Ordenado.
