Hace unos meses, el Fondo Editorial PUCP liberó su colección «Lo esencial del derecho». Ahí destaca el libro Teoría esencial del ordenamiento jurídico peruano (2019, PUCP), escrito por Marcial Rubio y Elmer Arce.
Compartimos este fragmento del texto que explica, de manera sencilla y clara, los cuatro requisitos para que una norma forme parte de un ordenamiento jurídico determinado. Asimismo, los invitamos a leer el libro aquí.
Todos los sistemas jurídicos estatales cuentan con diversos centros de producción normativa. Obviamente, el Estado valida la producción normativa al encargar a determinados órganos estatales la creación de normas jurídicas. De la misma manera, el Estado reconoce en ciertos sujetos privados o particulares la capacidad para emitir normas jurídicas que forman parte de su ordenamiento.
Los cuatro requisitos básicos para que una norma, cualquiera que sea, forme parte del ordenamiento jurídico estatal son: a) que sea emitida por un órgano estatal o sujeto privado que tenga facultades normativas otorgadas por el Estado, b) que siga el procedimiento exigido por dicho ordenamiento jurídico estatal, c) que respete las normas de mayor jerarquía y d) que el órgano emisor de la norma o sujeto tenga competencia suficiente para regular las materias que está regulando.
Como se ve, la teoría de las fuentes del derecho estudia qué normas son válidas porque han cumplido con los requisitos básicos de creación de una norma del ordenamiento jurídico estatal o son inválidas porque no lo han hecho.
Todos los ordenamientos estatales tienen normas específicas que regulan los «modos de producción» o procedimientos de formación de las normas-regla y normas-principio.
Las leyes a las que se refiere la Constitución solo pueden ser emitidas por el Congreso de la República del Perú y para ser válidas deberán seguir un procedimiento de producción que está especificado en el artículo 107 y siguientes de la Constitución. Si por alguna razón se emite una ley por un órgano estatal que no es el Congreso, la ley será inválida y por lo tanto no será parte del ordenamiento jurídico estatal. Igualmente, también será inválida si se emite sin seguir el procedimiento de formación y promulgación que se establece en los artículos 107 a 109 de la Constitución, si regula temas que no son de su competencia material o si es incompatible con la Constitución.
Todas las normas jurídicas que emanan de órganos propios del Estado tienen regulados sus «modos de producción», usualmente en el texto constitucional.
No obstante, el problema se plantea cuando sujetos privados o particulares están investidos por el Estado de facultades normativas. En muchos casos, el ordenamiento jurídico establece regulaciones rigurosas que ellos deben cumplir para crear normas jurídicas. Tal es el caso del procedimiento de creación de un convenio colectivo de trabajo señalado en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, que deben cumplir los sindicatos y empleadores. En estos casos no hay mayor inconveniente, pero cuando el ordenamiento no señala un «modo de producción» concreto, se plantea una gran discusión sobre la validez de estas normas.
La norma jurídica que no cuenta con un procedimiento de creación regulado es por excelencia la costumbre jurídica. Ya hemos dicho que ella es un tipo especial de norma social, aunque por su trascendencia goza de poder de coerción estatal frente a cualquier incumplimiento (artículo 139.8 Constitución). Se habla de requisitos para producir una costumbre, pero no hay norma que establezca su procedimiento de creación. Es verdad que se requieren actos espontáneos y repetitivos con cierta antigüedad, aunque cada juez tendrá que evaluar si existe en cada caso repetición o no de actos y si son suficientemente antiguos. El tema no es tan simple, ya que la antigüedad seguramente dependerá de la periodicidad con que se repita el acto. No es lo mismo un acto de periodicidad anual que otro de periodicidad mensual. Asimismo, es muy difícil establecer un parámetro único con la llamada conciencia de obligatoriedad, que es el elemento subjetivo de la costumbre. Al ser un elemento difuso, cada juez tendrá su apreciación de acuerdo al contexto del caso. En suma, cuando no hay normas que regulen los modos de producción de otras normas, como la costumbre, será el juez el encargado de valorar su validez.
Finalmente, debe quedar claro que las normas jurídicas son válidas o pertenecen al ordenamiento jurídico estatal siempre que hayan cumplido con los requisitos que les imponen las normas de producción jurídica. Ya hemos dicho que la ley y la costumbre son las principales fuentes del derecho, aunque no las únicas, como veremos cuando analicemos el sistema de fuentes en el ordenamiento peruano.
Como quiera que el ordenamiento jurídico estatal es unitario, tendrán que existir principios organizativos que establezcan la preferencia de una norma sobre otra. Estos principios organizativos del ordenamiento son la jerarquía y la competencia.
1. Organización y funcionamiento de fuentes del derecho en el ordenamiento jurídico: jerarquía y competencia
1.1 Jerarquía
Si a pesar de la diversidad de fuentes es posible seguir hablando de un ordenamiento jurídico estatal unitario es porque las normas que ellas producen guardan respeto al principio de jerarquía. Ello, precisamente, lo convierte en un sistema jurídico. Nuestra Constitución, en su artículo 51, señala que «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las de inferior jerarquía y así sucesivamente […]».
De tal modo, al decir que la Constitución es superior en jerarquía que la ley, se está afirmando que la segunda no puede contravenir lo dispuesto en la primera, a riesgo de ser calificada como inválida (no adquiere su carácter de jurídica). Igualmente, un decreto supremo no puede trasgredir ni desnaturalizar una ley, ya que la primera tiene rango superior. No importa el contenido ni el beneficio o perjuicio que se derive de la norma, únicamente habrá que hacer un análisis formal.
Las normas de superior jerarquía tienen fuerza activa derogatoria respecto de las de inferior jerarquía, porque su prevalencia deroga cualquier norma inferior ante cualquier contradicción; mientras que las normas de superior jerarquía también gozan de fuerza pasiva o de resistencia, dado que se encuentran blindadas frente a cualquier contradicción que contenga la inferior.
La jerarquía implica un orden formal de carácter vertical de las fuentes que, a nuestro modo de ver, trasunta también una visión política de los órganos con poder normativo. Es decir, la Constitución, al estratificar las normas, dota de mayor poder a unos órganos estatales que a otros, lo que se fundamenta en la necesidad de mantener la unidad del sistema.
1.2. Competencia
Junto al principio de jerarquía juega el de competencia. Este último consiste en una distribución de materias entre las diversas fuentes, con lo que se evita la contradicción entre dos normas. Por ejemplo, el artículo 106 de la Constitución peruana señala que: «mediante leyes orgánicas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución…». De este modo, las leyes orgánicas regulan una materia específica que no podrá ser objeto de regulación por ninguna otra norma. Si otra norma, por ejemplo una ley ordinaria, regula los aspectos reservados a la ley orgánica, entonces sería inválida por contravenir el principio de competencia del artículo 106.
El mismo criterio de competencias se utiliza en los artículo 192 y 195 de la Constitución, en la medida en que los gobiernos regionales
y los gobiernos locales tienen delimitadas sus competencias. Estos ámbitos de competencia no pueden ser invadidos por normas que provengan de otros niveles de gobierno, a riesgo de que tales normas sean calificadas como inválidas.
La competencia, al igual que la jerarquía, también funciona como un requisito de validez de cada norma jurídica.
2. La generalidad y abstracción de las normas como requisito de validez
El principio de igualdad, que constituye base del Estado constitucional de derecho, se reafirma en el principio de generalidad y abstracción de las normas jurídicas. Las normas jurídicas se enuncian y se aplican a todas las personas que se encuentren en el mismo supuesto de hecho. Nadie puede ser excluido del mandato de una norma jurídica, salvo que la naturaleza de las cosas así lo aconseje.
Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley (artículo 2.2 Constitución) y, además, «no pueden expedirse leyes especiales por la diferencia de las personas» (artículo 103 Constitución). Estos dos mandatos constitucionales atribuyen a las normas jurídicas las cualidades de generalidad y abstracción.
Una norma es general cuando se aplica a sujetos indeterminados. Se aplica a todos los que cumplen la condición de la norma, sin excepciones. Los tipos penales son típicos casos de ello, «El que mata a otro» o «el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho». No se refieren a nadie en específico, sino a «el que», que puede ser cualquiera. Eso sí, no siempre la norma general debe aplicarse a «todos los miembros del Estado» sino simplemente su redacción no debe concretarse a sujetos específicos.
De otra parte, una norma es abstracta cuando regula de manera general una acción. La redacción de la norma solo describe un supuesto de hecho teórico o abstracto, que luego deberá contrastarse con el cumplimiento de la acción en hechos concretos. Cuando describo una acción, el supuesto de hecho abstracto se puede aplicar a quien realice la acción normada y el hecho debe encajar en su redacción. En nuestro ejemplo, «El que mata a otro», debe configurarse la acción de matar para que se aplique la norma sancionadora.
