¿Cuáles son los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana?, bien explicado por Aníbal Torres Vásquez

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Estimados lectores, compartimos un breve fragmento del libro Acto jurídicodel reconocido civilista Aníbal Torres Vásquez, lectura imprescindible para todo estudiante de derecho.

Cómo citar: Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídicoVolumen II, Jurista editores, 2018, pp. 1037-1052.


Sumario:  1. Legitimación activa y pasiva, 2. Requisitos generales y particulares, 3. Efectos, 4. Carga de la prueba.


1. Legitimación activa y pasiva

Son titulares de la acción pauliana (legitimación activa) cualquier acreedor perjudicado por no poder recuperar su crédito como consecuencia de que su deudor (principal o accesorio: fiador, avalista) ha dispuesto o gravado sus bienes o no ha aceptado que ingresen en su patrimonio bienes o derechos. La pauliana compete tanto a los acreedores quirografarios (no cuentan con garantías específicas) como los privilegiados (la ley establece que sus créditos tienen prioridad sobre otros, por ejemplo, el pago de remuneraciones tiene prioridad sobre cualquier otra obligación del empleador —art. 24 de la Constitución—), y a los garantizados (cuentan con garantías específicas, v. gr., hipoteca), cuya garantía no es suficiente o cuando con el acto de gravamen del deudor ven disminuidas las garantías reales otorgadas a su favor. No es viable esta acción si el crédito está suficientemente garantizado con hipoteca, garantía mobiliaria, fianza, warrant, etc., o cuando en el patrimonio del deudor hay suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedores cuyos créditos están respaldados con garantías específicas suficientes carecen de acción pauliana por ausencia de interés, por cuanto los actos de enajenación de los bienes del deudor no les causan perjuicios.

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La Corte Suprema ha resuelto: Cas. 1364-2003-Lima (27.4.04):

La acción pauliana, tiene por objeto proteger el crédito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual su deudor disponga de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en él bienes o derechos que lo incrementen, buscando perjudicar el cobro eventual que con ellos se pudiera hacer aquel (…)

Conforme a la norma contenida en el artículo 195 del Código Sustantivo, los actos que pueden ser objeto de la acción pauliana son todos aquellos de disposición o afectación patrimonial, sin reparar, en un primer análisis, en si las relaciones jurídicas acaecidas son a título oneroso o gratuito, puesto que, lo que se trata de hacer es reconstituir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores sea ya como obligados principales o responsables solidarios

(…) Un acto de disposición, por parte del deudor o de los responsables solidarios se considera perjudicial a los acreedores cuando conlleva su insolvencia, o su imposibilidad de pagar sus obligaciones en tiempo y modo oportuno (…) el legislador no exige que la insolvencia sea declarada por la autoridad pertinente.

La declaración de ineficacia de los actos de renuncia a derechos o de enajenación realizados por el deudor, solamente provoca que el acreedor o acreedores que promovieron la acción paulina y obtuvieron sentencia favorable, puedan comportarse como si los mencionados actos del deudor no existieran, de modo que están facultados para ejecutar esos bienes directamente en el patrimonio del adquirente o subadquirente, en cuyo poder y titularidad se encuentran. Es decir, la sentencia se pronuncia exclusivamente en favor del acreedor o acreedores que promovieron la acción de ineficacia o pauliana y hasta el importe de sus respectivos créditos. La sentencia no aprovecha a los acreedores que no demandaron.

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Pasivamente legitimados en la acción pauliana son el deudor que ha realizado el acto de disposición o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero adquirente. Y si este hubiere, a su vez, enajenado los bienes a otra persona, la acción se dirigirá también contra el subadquirente o subadquirentes sucesivos, por cuanto declarado ineficaz el derecho del transmitente, queda también ineficaz el de quien de él adquirió. De no haberse promovido acción contra alguno de los adquirientes o subadquirientes, la sentencia no puede serle opuesta.

2. Requisitos generales y particulares

Del art. 195 se desprenden requisitos generales aplicables a toda clase de actos, sean a título gratuito o a título oneroso, y requisitos particulares aplicables solamente a los actos onerosos. Son requisitos generales:

a) la existencia de un derecho de crédito frente al deudor;

b) La existencia de un acto del deudor por el que renuncia a sus derechos con los que hubiese podido mejorar o evitado empeorar su esta do de fortuna, o de un acto de enajenación con el que desaparezca o disminuya su patrimonio conocido; y

c) que con esos actos de renuncia o enajenación se perjudique la garantía patrimonial genérica del crédito (eventus damni), impidiendo que los acreedores cobren sus créditos por carecer el deudor de bienes patrimoniales;

Son requisitos particulares de los actos onerosos:

a) Cuando el crédito es anterior al acto de renuncia o de enajenación, que el tercero adquirente haya conocido o estado en la posibilidad de conocer el perjuicio causado al acreedor. Esto se justifica por cuanto los bines existentes en el patrimonio del deudor constituyen garantía común de sus acreedores; estos al momento de contratar tienen en cuenta la composición patrimonial de la persona a quien otorgan un crédito y proceden conforme a ella; de manera que si durante la relación jurídica acreedor-deudor, este enajena o grava sus bienes, o renuncia a sus derechos, el acreedor puede ver frustrada la recupera ción de su crédito;

b) cuando el acto de renuncia o de enajenación es anterior al surgimiento del crédito, que exista el consilius fraudis entre el deudor y el tercero a quien transfiere sus bienes con el fin de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se trata del caso en que un sujeto enajena sus o grava sus bienes con miras a defraudar a un futuro acreedor.

La acción pauliana es un remedio que la ley concede exclusivamente para tutelar un derecho de crédito quirografario o presidido de un privilegio o de una garantía no suficiente. La calificación del crédito es, por tanto, un elemento esencial para la aplicación del remedio pauliano.

En cuanto a la exigibilidad del crédito, el art. 195 establece expresamente que el remedio pauliano tutela también el crédito sujeto a plazo o condición, entendiéndose que si la condición no se verifica o el crédito no llega a existir, no se deriva ningún daño para el deudor, autor de la renuncia a sus derechos o de la enajenación, ni para el tercero adquirente, ya que el bien objeto del acto no podrá ser embargado y rematado por el acreedor vencedor en la acción pauliana.

Se aprecia que los requisitos para el ejercicio de la acción pauliana son distintos según que el acto con el que el deudor perjudica el cobro del crédito sea a título gratuito o a título oneroso. Si es a título gratuito, basta el perjuicio; y si es a título oneroso, es necesario el fraude del tercero adquirente.

Si bien es cierto que los presupuestos clásicos fundamentales de la acción pauliana son dos y se suelen indicar con las fórmulas tradicionales: consilium fraudis y eventus damni, actualmente se apoya únicamente en el perjuicio al acreedor (eventus damni), sin que sea menester que haya fraude, pues:

el deudor puede obrar aun de buena fe; es decir, con conciencia de que no causa perjuicio a su deudor y, no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa del control por pauliano, el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio[1].

Por ej., A, dueño de una casa que tiene un valor de 100 y deudor de B por un valor de 80, es nombrado heredero testamentario de C, representando la herencia un valor de 200. En estas condiciones dona su casa a X. No cree causar daño a B porque en la herencia hay bienes suficientes que garantizan la satisfacción del crédito. Pero resulta que aparece otro testamento de C que revoca a aquel y nombra heredero a Z. B puede solicitar que se declare ineficaz la donación de la casa. En los actos onerosos se hace presente el fraude, pero solo en lo que atañe al tercero, siendo indiferente que haya existido o no en el deudor.

Como hemos señalado, para la aplicación del remedio pauliano se requiere que el deudor con el acto de renuncia o enajenación perjudique el cobro del crédito (requisito objetivo); perjuicio que debe ser probado por el acreedor. Con la expresión perjuicio, el Código acoge una noción extensiva del eventus damni, el cual comprende el simple peligro de daño, o sea la posibilidad de que la exigencia coercitiva del crédito devenga en ilusoria por falta de bienes realizables en el patrimonio del deudor.

El perjuicio (el eventus damni) es imprescindible para el ejercicio de la acción, independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con animus nocendi (intención de causar daño). El Código Civil peruano establece como única exigencia el perjuicio, elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia y no exige que el comportamiento del deudor sea fraudulento[2]. Debe existir un nexo de causalidad entre el acto de disposición y el eventus damni, es decir, el daño debe ser consecuencia inmediata y directa del comportamiento del deudor. Si no hay perjuicio, el acreedor carece de interés para iniciar o continuar la acción pauliana. Si durante el proceso judicial de ineficacia se recompone el patrimonio del deudor de tal forma que el recupero del crédito del demandante esté asegurado, no hay fundamento alguno para proseguir con la acción pauliana.

Dentro de los actos verificados por el deudor existen aquellos que ocasionan perjuicio a los acreedores, porque disminuyen el activo (como ocurre con los actos de enajenación), y aquellos otros que lo causan por aumentar el pasivo del patrimonio del deudor (como contraer obligaciones respaldadas con garantía mobiliaria, hipoteca).

El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cuales renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido frustrando la posibilidad de que los créditos sean satisfechos mediante la realización judicial de sus bienes. Esos actos de renuncia de derechos o de disminución del patrimonio pueden o no determinar la insolvencia del deudor[3], la cual el art. 195 no exige para la procedencia de la acción pauliana. Para que prospere la acción es suficiente que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar sus créditos o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bienes conocidos y libres del deudor en el territorio de la República, lo que no implica siempre que tales actos provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. Este puede ser una persona solvente no obstante que no tiene bienes conocidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser ejecutados por sus acreedores por no ser accesibles al conocimiento de estos o porque esos bienes se encuentran en el extranjero.

El art. 195, asimismo, no exige, para que proceda la acción, que el comportamiento del deudor sea fraudulento. Este puede haber realizado actos de renuncia a derechos o de disminución de su patrimonio con o sin el deliberado propósito de impedir que el acreedor cobre su crédito, pero igual procede la acción pauliana si es que con esos actos se perjudica el cobro del crédito. Si el acto de disminución patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor enajenante ni del tercero adquirente; si es oneroso, se exige la mala fe no del deudor enajenante sino del tercero adquirente, salvo que el acto de disminución patrimonial fuera anterior al surgimiento del crédito —hipótesis poco frecuente—, único caso en el que se exige el acuerdo fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente.

El Código peruano (art. 195) suprime la exigencia del comportamiento fraudulento del deudor para el caso de actos a título gratuito y de actos a título oneroso posteriores al crédito; no se exige que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que con el acto de alienación causa a su acreedor. Nuestro Código, en este extremo, se aparta de su antecedente el Código italiano que en su art. 2901 exige que para que proceda la acción es condición «que el deudor conociese el perjuicio que el acto origina a los derechos del acreedor», o sea, en la esencia del sistema italiano está el fraude, siendo suficiente para demostrar su existencia el conocimiento que tiene el deudor del perjuicio que con el acto de alienación causa al acreedor.

La Corte Suprema al resolver un caso de ineficacia de un contrato de compraventa realizado por el deudor, ha resuelto en el sentido que el art. 195:

condiciona el ejercicio de la acción pauliana a los siguientes requisitos:

a) eventus damni, elemento objetivo que consiste en el perjuicio del acreedor;

b) consilium fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intención por parte del deudor de causar perjuicio a su acreedor o al menos tener conciencia del perjuicio que él le causa; y,

c) conscius fraudis, es decir, el conocimiento que tiene el tercero que contrata con el ‘fraudator’ en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de este último (Cas. N° 1429-2003, Lima, publicada en Rev. Cuadernos de investigación y jurisprudencia del Centro de Investigaciones Judiciales, Lima, 2006, p. 255).

Esta resolución evidencia el desconocimiento de la materia jurídica debatida en el proceso de ineficacia de un acto jurídico vía acción pauliana, pues, introduce en el supuesto normativo un elemento subjetivo: el consilium fraudis, el cual no aparece por ninguna parte en la norma contenida en el art. 195, en cuanto se refiere a los actos de disposición a título oneroso realizados después de la obtención del crédito, como es la venta efectuada por el deudor, hipótesis, por lo demás, muy frecuente en nuestro medio. El consilium fraudis, o sea el acuerdo fraudulento entre el deudor enajenante y el tercero adquirente solamente es exigido como un requisito para que proceda la acción paulina con el fin de que se declare ineficaz un acto del deudor realizado con anterioridad al acto o hecho del cual surge el crédito, hipótesis harto difícil que se dé en la realidad[4].

Según el art. 195:

se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

O sea que se invierte la carga de la prueba; por tanto, no es el acreedor demandante quien debe probar el perjuicio sufrido, sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben demostrar la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satisfacción del crédito.

El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para fundamentar la declaratoria de ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo ponga en peligro la posibilidad de cobro total o parcial del crédito. Basta la puesta en peligro del cobro, sin que sea necesario que se produzca la insolvencia total del deudor. Por ejemplo, un deudor debe como 10 y tiene un patrimonio de como 50; si enajena hasta por 20 está disminuyendo su patrimonio, pero no está poniendo en peligro la satisfacción del crédito, pero si enajena hasta por 45 ha creado un perjuicio para el acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el íntegro de su crédito.

Los actos de enajenación del deudor a título gratuito son ineficaces respecto del acreedor prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente y de que sean anteriores o posteriores al crédito, bastando que el deudor con la renuncia a sus derechos o con la disminución de su patrimonio conocido perjudique el cobro del crédito. Esto debido a que los que, como el acreedor, luchan «de damno vitando» deben de prevalecer sobre los que, como el tercero adquirente a título gratuito, combaten «de lucro captando». Como dice Betti[5], cuando la adquisición sea a título gratuito, aunque haya buena fe, el conflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de otra los adquirentes, en el que los unos certant de damno vitando y los otros certant de lucro captando, se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acreedores los cuales certant de damno vitando. El interés del adquirente se sacrifica por la ley al de los acreedores.

En síntesis, si el acto del deudor es gratuito la ley favorece al acreedor de fraudado por su deudor antes que al tercero que recibe el bien de parte del deudor sin pagar contraprestación alguna.

Cuando el acto de disposición es a título oneroso —como veremos— hay que distinguir si este es posterior o anterior al surgimiento del crédito.

Son requisitos, además de los precedentes, para atacar los actos onerosos de disminución patrimonial, los siguientes:

1) Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial (hipótesis común), una determinada actitud subjetiva del tercero adquirente, no del deudor alienante, consistente en el conocimiento o en posibilidad de haber tenido conocimiento del perjuicio a los intereses del acreedor (scientia damni).

Cuando el acto de disposición es a título oneroso, es decisiva y relevante la buena fe, entendida como buena fe creencia del tercero adquirente, creencia razonable, en la legitimación y en la lealtad y por ello en la corrección de la otra parte (el deudor enajenante). O el adquirente es de buena fe y queda a salvo para él, la adquisición que se justifica por la creencia, aunque sea errónea, de la legitimación y lealtad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es particeps fraudis, y entonces sufre la sanción de la acción pauliana, su adquisición viene declarada ineficaz en la medida en que configura una iniuria a cargo de los acreedores defraudados[6].

León Barandiarán[7], citando a Jorge Americano, quien comentando el art. 107 del derogado Código Civil del Brasil (de 1916)[8] dice que el fraude está en la previsibilidad del perjuicio, por el conocimiento que tiene el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienación. Basta que el daño sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido. Agrega León Barandiarán que en cuanto al fraude del tercero, que menciona el art. 1099 del Código Civil peruano de 1936 (art. 195 del Código Civil de 1984), la ley presume el fraude de dicho tercero, por el hecho de que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente entonces que el deudor no debía realizar el acto, que viene a agravar la situación del acreedor, y el tercero debía conocer esta circunstancia, por ser notoria o haber motivo para que el tercero la conociera. Así, en relación al tercero el consilium fraudis es meramente presumido. Nosotros aclaramos que el art. 195 del CC vigente establece la presunción de la existencia del perjuicio, pero no dispone la presunción del conocimiento del perjuicio por parte del tercero cuando el acto de disposición es posterior al surgimiento del crédito; por tanto no existe inversión de la carga de la prueba para que el tercero pruebe su buena fe, como si lo establece, por ejemplo, el art. 969 del CC argentino.

Si el acto de renuncia a derechos o de disminución del patrimonio es posterior al surgimiento del crédito para que se declare la ineficacia se exige la presencia de requisitos objetivos: a) existencia del crédito, b) existencia del acto de enajenación, y, c) perjuicio para el acreedor; y del requisito subjetivo consistente en que el tercero adquirente haya actuado de mala fe, esto es, conociendo efectivamente el perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorar la existencia de los derechos del acreedor y el eventual perjuicio a los mismos[9], aun cuando no exista realmente el propósito de defraudar. El tercero adquirente a título oneroso que actúa con conscientia fraudis viola el deber de corrección y respeto de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una enajenación fraudulenta en perjuicio de los acreedores.

Así se desprende del art. 195 en la parte que dispone:

Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: 1. Si el crédito es anterior al acto de disminución patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, según las circunstancias, haya estado en razonable situación de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

Cuando el tercero adquirente a título oneroso ha obrado de buena fe el acto de disposición del deudor no puede ser atacado de ineficacia. La acción pauliana se detiene ante el tercer adquirente o subadquirente a título oneroso y de buena fe. En estos casos tanto el acreedor como el tercero de buena fe son víctimas de la conducta fraudulenta del deudor, ambos actúan «de damno vitando» y, en tal hipótesis, es justo preferir al adquirente, porque el acreedor es el que tiene que correr con el riesgo de la confianza depositada en su deudor, al que concedió un crédito excesivo o no le exigió el otorgamiento de garantías específicas suficientes o no tomó a tiempo las medidas precautorias que las circunstancias imponían.

El adquirente que de mala fe (por conocer o estar en la posibilidad de conocer el perjuicio causado al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo adquiere a título oneroso y de buena fe, razón por la que no opera contra él el control pauliano, es responsable frente al acreedor por la indemnización de los daños sufridos por este con la transferencia, dado a que todo aquél que por dolo o culpa causa daño a otro está en obligación de indemnizarlo —responsabilidad civil extracontractual— (art. 1969).

2) Cuando el acto de alienación es anterior al surgimiento del crédito, hipótesis poco frecuente, se exigen los dos presupuestos tradicionales: el concilium fraudis y el eventus damni.

Al respecto, el art. 195 establece:

Tratándose de acto a título oneroso deben concurrir, además, los siguientes requisitos: (…) 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crédito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propósito de perjudicar la satisfacción del crédito del futuro acreedor. Se presume dicha intención en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados.

El inciso 2 del art. 195, siguiendo a su fuente: el art. 2901 del Código italiano, contiene una importante nove dad respecto al pasado, consistente que la normatividad de la acción pau liana es aplicada a los actos jurídicos celebrados antes que nazca el crédito, siempre que sean dolosamente preordenados, entre deudor enajenante y tercero adquirente, a los fines de perjudicar los intereses del acreedor. En este caso, el acto de renuncia o enajenación realizado por el deudor presenta una connotación fraudulenta que revela su intrínseca ilicitud.

En efecto, si el acto de enajenación es anterior al surgimiento del crédito, lo que sucede cuando la disposición o gravamen de los bienes se realiza con miras a obtener un crédito futuro o realizar un delito, se exige el consilium fraudis entre el deudor y el tercero adquirente. La norma presume la intención fraudulenta del deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor, por ejemplo, inicia los trámites para obtener un préstamo en una institución financiera ante la cual acredita ser propietario de determinados bienes y luego, antes de ser aprobado el otorgamiento del crédito, transfiere la propiedad o grava con garantías reales esos bienes. Igualmente, la norma presume la intención fraudulenta del tercero cuando conocía o estaba en aptitud de conocer el futuro crédito y además el deudor carece de otros bienes registrados; la concurrencia de estos dos requisitos: conocibilidad y carencia de otros bienes registrados son suficientes para presumir la connivencia fraudulenta del tercero con el deudor.

La jurisprudencia española, dice De Cossio[10], tiene declarado que el consilium fraudis ha de entenderse como la simple previsión del daño, es decir, la conciencia del perjuicio que el empobrecimiento real o fingido cause al acreedor. No se trata, por lo tanto, de un puro elemento subjetivo o intencional, sino más bien de un conocimiento del daño causado mediante la enajenación, sin que sea necesaria malicia o propósito de defraudar.

3. Efectos

La declaración de ineficacia del acto de renuncia a derechos o de disposición se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que promueven la acción pauliana, y hasta el límite de sus respectivos créditos. De manera que como el acto es válido, una vez desinteresado el acreedor que promovió el juicio, el acto produce normalmente sus efectos entre las partes. Si luego de ejecutado el bien materia de la acción pauliana queda un remanente, este pertenece e integra el patrimonio del adquirente, que es el titular del bien.

Entre los diversos acreedores. La acción pauliana solo favorece al acreedor que la ejercita y solo hasta el límite de su crédito, es decir, el acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra persona: el acreedor «puede pedir que se declaren ineficaces respecto de él» los actos con los que el deudor renuncie a derechos o disminuya su patrimonio (art. 195).

Entre el accionante y el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la acción pauliana puede embargar al adquirente el bien o bienes objeto de la acción pauliana (art. 199).

Entre el accionante y el subadquirente del bien. La acción pauliana no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe (art. 197). En otros términos, la acción prospera contra los subadquirentes o cadena de subadquirentes si son a título gratuito; si fuesen a título oneroso, solo en el caso que el subadquirente haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, cuando el crédito es anterior al acto de disposición patrimonial; si es posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente hubiesen celebrado el acto con el propósito de perjudicar el futuro crédito del acreedor[11]. Por ej. A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los derechos del acreedor, y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hecho; la acción no prospera contra C. Pero si B en lugar de vender el bien, lo dona a C, la acción prospera por el título gratuito de esta última enajenación.

Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante. Entre estas personas, el acto es eficaz, por ello, si pagado el crédito del acreedor accionante queda algún remanente, este pertenece al adquirente del bien, sea a título gratuito o a título oneroso.

Recalcamos que si prospera la acción pauliana, el acto queda subsistente, es válido y eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz solo frente al tercero acreedor accionante víctima del daño, hasta el importe de su crédito y en tanto subsista tal daño, esto quiere decir que dicho acreedor puede comportarse como si el acto jurídico no se hubiese realizado.

El acreedor triunfante, puede, antes de iniciado el proceso para el cobro de su crédito o dentro de este, solicitar medidas cautelares sobre los bienes que forman el objeto del acto impugnado. La acción pauliana no va directamente al pago del crédito, sino que constituye una vía auxiliar que prepara a los fines de que ulteriormente el crédito se haga efectivo mediante la acción principal. Frente a los actos de disposición del deudor, el acreedor perjudicado tiene que seguir dos acciones: una principal destinada al cobro de su crédito y otra auxiliar, la acción pauliana, que persigue que respecto de él se declare ineficaz el acto de disposición de su deudor, restableciéndose así la garantía común y poder contar con bienes realizables. Si el proceso principal se inició primero, la ejecución de la sentencia se suspende hasta que la pauliana despeje el camino si llega a prosperar. La realización de los bienes se lleva a cabo en el proceso principal para el cobro, no en el relativo a la acción pauliana.

La acción pauliana constituye un prius de una ejecución posterior o de la iniciada y detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecería tener carácter ejecutivo; pero, la verdad es que el acreedor no percibe su crédito con ella; si bien es cierto que el demandante triunfante logra que se prive de eficacia al acto impugnado, esto ocurre solamente respecto de él, reponiendo en su favor la garantía patrimonial, siendo válido en todo lo demás entre las partes; aun cuando precede a la ejecución, la cual puede no ocurrir de inmediato en los créditos sujetos a plazo o condición suspensiva, la finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera razón de ser es la de restablecer la aludida garantía común y no la de realizarla directamente. Esta secuela tiene lugar en un momento cronológico y conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya logrado asegurar el accionante en manos de un tercero. Su carácter es conservatorio, no ejecutivo.

En la acción para el cobro del crédito, el demandado es el deudor; en cambio, en la acción pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventualmente los subadquirentes. Las partes litigantes en ambos procesos no son las mismas. En la acción de cobro, el título del acreedor demandante es el acto jurídico (generalmente un contrato) o el acto ilícito (ej., un accidente de tránsito) que origina el crédito; mientras que en la acción pauliana, el título del acreedor demandante reside en el acto de alienación realizado por el deudor perjudicando la garantía general. Los títulos del accionante en cada una de las acciones no son los mismos. En el proceso seguido para que se declare la ineficacia de un acto jurídico no se puede cobrar un crédito ni en un proceso para cobrar un crédito se puede declarar la ineficacia de un acto jurídico. No hay identidad entre ambas acciones. Por tanto, procesalmente, la acción para el cobro de un crédito y la acción pauliana no son acumulables.

4. Carga de la prueba[12]

Por lo que concierne a la carga de la prueba, el art. 195 establece:

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crédito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en el incisos 1 y 2 de este artículo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la satisfacción del crédito.

Si el acto de disposición o gravamen es gratuito, el acreedor demandante debe probar:

1) La existencia del crédito;

2) La existencia del acto o actos por los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito.

No está en la obligación del demandante probar el perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha disminuido o desaparecido su patrimonio conocido. El art. 195 dispone que se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar íntegramente la prestación debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Por supuesto que nada impide que el acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar pruebas que estén a su alcance para demostrar la existencia del perjuicio, como sería, por ejemplo, la presentación de un certificado negativo de propiedad del deudor demandado, expedido por los registros públicos. En virtud de la mencionada presunción, corresponde al deudor y al tercero demandado la prueba de la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito.

Tratándose de actos onerosos hay que distinguir si han sido realizados antes o después del nacimiento del crédito. Si el acto es posterior al surgimiento del crédito, el acreedor demandante debe probar:

1) la existencia del crédito;

2) la existencia del acto o actos con los que el deudor ha renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crédito;

3) que estos actos se han realizado con posterioridad al acto o hecho que ha originado el crédito; y,

4) que el tercero ha actuado de mala fe, conociendo el perjuicio causado al acreedor o estando en razonable situación de conocer la existencia del crédito o de no ignorarlo.

Nuestra ley no establece ninguna presunción de conocimiento del perjuicio por parte del tercero adquirente con el fin de invertir la carga de la prueba. En algunos casos la prueba de la mala fe del adquirente es fácil, por ejemplo, cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y adquirente se deduce que este conoció el perjuicio; pero dado a que, en la mayoría de los casos, es sumamente difícil probar la mala fe del tercero, pensamos que, en forma similar a lo que dispone el art. 969 del Código argentino[13], debe legislarse estableciendo que se presume que el tercero tiene conocimiento del perjuicio cuando conocía o estaba en aptitud de conocer la existencia del crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero demostrar su buena fe. Corresponde al deudor y tercero demandados probar: la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfacción del crédito. Como se aprecia, conforme al art. 195. dos son los requisitos para que proceda la acción pauliana contra actos de disposición o gravamen posteriores al nacimiento del crédito: el eventus damni y la mala fe del tercero. Si los demandados no prueban la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes y el demandante prueba la mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del tercero, la demanda es infundada aun cuando esté probado el perjuicio causado al acreedor demandante.

Si el acto es anterior al nacimiento del crédito, el acreedor debe probar:

1) la existencia del crédito;

2) la existencia del acto de disposición;

3) que este acto ha sido realizado con anterioridad al hecho que ha originado el crédito;

4) que tanto el deudor como el tercero han celebrado el acto de disposición con el propósito de perjudicar el cobro del futuro crédito.

Pero como la connivencia fraudulenta entre el deudor y el tercero es de prueba difícil que impide la aplicación de la acción pauliana, la ley presume la intención fraudulenta en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia había informado por escrito al futuro acreedor, y se presume la intención del tercero cuando conocía o estaba en la aptitud de conocer el futuro crédito y que el deudor carece de otros bienes registrados (art. 195-2). O sea que en estos casos se invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero adquirente demostrar su buena fe, acreditando, v. gr., que el deudor tiene otros bienes embargables en el territorio de la República o que desconocía la existencia de acreedores.


[1] LEÓN BARANDIARÁN, Acto jurídico, cit., p. 195.

[2] Cas. N.° 2643-2005 Cusco (El Peruano, 3.10.2006):

El eventus damnis es el perjuicio para el acreedor, ya que si no existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido de defraudarle, no podría ejercitarse la acción pauliana.

[3] En realidad cuando un deudor no tiene bienes para pagar sus deudas, rotal o parcialmente. se encuentra en un estado de insolvencia, la cual no implica necesariamente una cesación de pagos. La insolvencia implica la carencia de bienes sobre los cuales pueda caer el acreedor con el fin de recuperar su crédito. En cambio, la cesación de pagos supone que el deudor, aunque tiene bienes ejecutables, carece de liquidez para hacer frente a sus deudas. La insolvencia y la cesación de pagos pueden o no coexistir.

[4] Cas. N° 2643-2005 Cusco, El Peruano, 3.10.2006:

El consilium fraudis consiste en el conocimiento que tiene el deudor de su propia situación económica, y por ende que con la enajenación por él realizada se imposibilitará satisfacer sus deudas por la minoración que experimenta su patrimonio. Este concepto lo integra la llamada ‘excientia’, o sea la representación que se opera en la mente del deudor de su situación económica, de la valoración de su patrimonio y del negocio jurídico que va a llevar a cabo, y se integra por la llamada ‘presciencia’, o sea el conocimiento de las consecuencias derivadas de la enajenación que va a realizar, es decir, la previsión de que con el acto que va a realizar imposibilita a su legítimo acreedor que pueda hacer efectivo su derecho. El ‘eventus damnis’ es el perjuicio para el acreedor, ya que si existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor hubiera actuado con un propósito decidido a defraudarle, no podría ejercitarse la acción pauliana. [Continúa en el libro].

[5] BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., T. II, p. 409.

[6] BETTI, Teoría general de las obligaciones, cit., T. II, p. 409.

[7] LEÓN BARANDIARÁN, Acto jurídico, cit., p. 199.

[8] Código de Brasil del 1916:

Art. 107. El individuo que adquiere un bien de otro que sabe insolvente o en vías de serlo, debe prever que su acto tiene como efecto una lesión a los acreedores. A nadie es lícito ignorar lo que la ley prohíbe adquirir en tales condiciones.

[9] Cas. N° 3510-2000-Lima, El Peruano, 31.8.2001:

Son condiciones para ejercitar pretensión paulina: a) que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor; o, b) que el tercero haya estado en razonable situación de conocer o de ignorarlo; y, c) el perjuicio eventual como consecuencia de los dos primeros ítems. [Continúa en el libro].

[10] DE COSSIO, Instituciones de Derecho civil, cit., T. I, p. 333.

[11] Código civil argentino:

Art. 970. Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que de él hubiese adquirido, la acción de los acreedores solo será admisible, cuando la transmisión de los derechos se haya verificado por un título gratuito. Si fuese por título oneroso, solo en el caso que el adquirente hubiese sido cómplice en el fraude.

[12] CPC:

Art. 196. Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.

[13] Código civil argentino:

Art. 969. El ánimo del deudor de defraudar a sus acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia. La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume también si en el momento de tratar con él conocía su estado de insolvencia.

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